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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.04.1993, Az.: BVerwG 1 C 9.92

Spielhalle; Veränderung; Nutzungsänderung; Betriebliche Einheit

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
27.04.1993
Aktenzeichen
BVerwG 1 C 9.92
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1993, 13331
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Gelsenkirchen 15.08.1990 - 7 K 1474/89
OVG Nordrhein-Westfalen - 01.10.1991 - AZ: 4 A 2164/90

Fundstellen

  • DokBer A 1993, 273-277
  • DÖV 1994, 214-216 (Volltext mit amtl. LS)
  • GewArch 1993, 374-376
  • NVwZ-RR 1993, 545-547 (Volltext mit amtl. LS)

Verfahrensgegenstand

Gewerberecht

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Der Umgestaltung in einer Spielhalle (im wesentlichen durch Herausnahme nichttragender Wände) kann die bodenrechtliche Relevanz fehlen, auch wenn nunmehr ein zusätzliches Gewinnspielgerät aufgestellt werden darf. Die vorgesehene Nutzung hält sich solchenfalls innerhalb der Bandbreite der baurechtlich bereits genehmigten Nutzung.

  2. 2.

    Ein aus drei gewerberechtlich selbständigen Spielhallen bestehender Komplex kann eine betriebliche Einheit sein und als solche einen baurechtlich genehmigten Bestand darstellen.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 27. April 1993
durch
den Vorsitzenden Richter Meyer,
die Richterin Dr. Scholz-Hoppe und
die Richter Gielen, Dr. Mallmann und Dr. Hahn
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 1. Oktober 1991 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

I.

Die Klägerin betreibt mit Baugenehmigung vom 8. September 1980 und Nachtragsbaugenehmigung vom 16. Februar 1981 sowie einer Spielhallenerlaubnis nach § 33 i GewO vom 16. Februar 1981 in dem Haus L.straße 9 in Dortmund drei Spielhallen mit 27,95 qm, 29,57 qm und 110 qm Nutzfläche. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des im September 1988 in Kraft getretenen Bebauungsplans In W 109 der Stadt Dortmund, der es als Teil eines Kerngebietes ausweist. Nach einer textlichen Festsetzung sind hier u.a. Spielhallen unzulässig.

2

Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 27. Dezember 1988 die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis für eine Umwandlung der drei Spielhallen in eine Spielhalle von 159,60 qm Nutzfläche. Der Beklagte verwies sie darauf, daß das Vorhaben der baurechtlichen Genehmigung bedürfe, und erklärte, die Spielhallenerlaubnis vor jener Genehmigung nicht zu erteilen. Nach weiterer Korrespondenz hat die Klägerin am 29. April 1989 Untätigkeitsklage erhoben und geltend gemacht, sie habe einen Anspruch auf Erteilung der nachgesuchten Spielhallenerlaubnis; die Umgestaltung sei keine baugenehmigungsbedürftige Nutzungsänderung.

3

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Die Erlaubnis könne gemäß § 33 i Abs. 2 GewO nicht erteilt werden, weil die Spielhalle der textlichen Festsetzung des Bebauungsplans widerspreche. Die geplante Maßnahme stelle eine Nutzungsänderung dar, da sie in bodenrechtlicher Hinsicht die Genehmigungsfrage neu aufwerfe. Es werde eine nicht unwesentliche Intensivierung der baulichen Nutzung ermöglicht. Während bisher nur sieben Gewinnspielgeräte zulässig seien, dürften in der zusammengelegten Halle zehn solcher Geräte aufgestellt werden; außerdem könne die Spielhalle auch attraktiver gestaltet werden.

4

Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts. Sie führt aus, das Vorhaben sei nicht baugenehmigungsbedürftig und habe keine bodenrechtliche Relevanz. Bisher seien entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts neun Geldspielgeräte zulässig gewesen; die Zulässigkeit der Aufstellung eines weiteren Geldspielgerätes habe keine Auswirkungen auf planungsrechtliche Belange, überdies stehe die textliche Festsetzung des Bebauungsplans dem Vorhaben nicht entgegen, weil es sich nicht um eine Neuerrichtung einer Spielhalle handele; die Zulässigkeit der Umwandlung folge auch aus dem Bestandsschutz.

5

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 1. Oktober 1991 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 15. August 1990 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr entsprechend ihrem Antrag vom 27. Dezember 1988 die gewerberechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle in dem Haus L.straße 9 in Dortmund zu erteilen.

6

Der Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

7

II.

Der Senat konnte trotz des Ausbleibens des Beklagten verhandeln und entscheiden, weil in der Ladung zur mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen worden ist (§ 102 Abs. 2 VwGO).

8

Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil verletzt revisibles Recht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Für eine abschließende Entscheidung bedarf es weiterer Prüfung durch das Berufungsgericht.

9

Das angefochtene Urteil beruht auf der Auffassung, die nach § 75 Satz 1 VwGO zulässige Klage sei unbegründet, weil der nachgesuchten Spielhallenerlaubnis der Versagungsgrund des § 33 i Abs. 2 Nr. 2 GewO entgegenstehe. Dies ist jedoch nicht aus den vom Oberverwaltungsgericht dargelegten Gründen der Fall. Eine abschließende Entscheidung hängt von der Prüfung landesrechtlicher Vorschriften ab, die der Senat nicht vornehmen kann.

10

1.

Die Klägerin hat das erforderliche Antrags- bzw. Sachbescheidungsinteresse. Zwar fehlt es an einer Baugenehmigung, obwohl diese nach den Erwägungen des Berufungsgerichts erforderlich ist; das Oberverwaltungsgericht hätte ohne Annahme der Baugenehmigungsbedürftigkeit nicht von einem Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB ausgehen können. Das in dem Fehlen der Baugenehmigung liegende Hindernis für die Ausnutzung einer Spielhallenerlaubnis ist aber nicht schlechthin unausräumbar (BVerwGE 84, 11 <13>). Die Festsetzung des Bebauungsplans steht nämlich dem Vorhaben der Klägerin den folgenden Ausführungen gemäß nicht entgegen; unüberwindbare Hindernisse bauordnungsrechtlicher Art sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht erkennbar.

11

2.

Rechtsgrundlage für die beantragte Spielhallenerlaubnis ist § 33 i GewO. Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht ein Anspruch, wenn keiner der Versagungsgründe des § 33 i Abs. 2 GewO vorliegt (BVerwGE 70, 180 <181>). Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Versagungsgrund des § 33 i Abs. 2 Nr. 2 GewO liege vor. Nach dieser Vorschrift ist die Erlaubnis zu versagen, wenn die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen. Das ist aber nicht schon aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung der Fall.

12

a)

Es ist nicht völlig zweifelsfrei, daß zu den polizeilichen Anforderungen an die Beschaffenheit oder Lage der zu dem Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume im Sinne des § 33 i Abs. 2 Nr. 2 GewO auch die Bestimmungen des Bauplanungsrechts gehören. Der Wortlaut der Vorschrift könnte einen Anhalt für einen engeren Regelungsgehalt bieten, weil Prüfungsobjekte die Lage und die Beschaffenheit von Räumen, sonach regelmäßig von Teileinheiten einer Anlage, sind und zum Prüfungsmaßstab die polizeilichen Anforderungen gemacht werden, was eine Einschränkung auf ordnungsrechtliche Gesichtspunkte beinhalten könnte. § 33 i Abs. 2 Nr. 3 GewO macht dagegen den Betrieb des Gewerbes zum Gegenstand der Prüfung nach Kriterien, von denen einige bauplanungsrechtliche Bezüge haben. Das könnte darauf hindeuten, daß es in § 33 i Abs. 2 Nr. 2 GewO auf spezifisch (bau-)ordnungsrechtliche Anforderungen ankommt. § 33 i Abs. 2 Nr. 2 GewO ist durch das Vierte Bundesgesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61) eingefügt worden. Zunächst war nach dem Entwurf der Bundesregierung (BT-Drucks. III/318 <S. 2>) ein § 33 e vorgesehen, nach dem die Erlaubnis u.a. zu versagen sein sollte, wenn die Errichtung des Betriebs im Hinblick auf seine örtliche Lage oder die zu verwendenden Räume dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere eine erhebliche Belästigung der Allgemeinheit befürchten läßt. Damit vergleichbare Regelungen in § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG und § 33 a Abs. 2 Nr. 3 GewO erfordern die Prüfungen des Bauplanungsrechts (BVerwGE 84, 11 <13>; Michel/Kienzle, Gaststättengesetz, 11. Aufl., § 4 Rdnr. 50; Friauf/Dickersbach, GewO, Stand: Dezember 1987, § 33 a Rdnr. 38). § 33 e des Entwurfs der Bundesregierung ist indessen nicht Gesetz geworden. Den Gesetzesmaterialien kann nichts dafür entnommen werden, warum es zu der auf den ersten Blick einengenden Änderung gekommen ist. § 33 i Abs. 2 Nr. 2 GewO entspricht weitgehend dem § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG, der dahin verstanden wird, daß er die Verhältnisse innerhalb des Gewerbebetriebs erfaßt (vgl. Michel/Kienzle, a.a.O., Rdnr. 36), während das Verhältnis zur Umgebung in § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG geregelt ist. Eine vergleichbare Sicht könnte für eine enge Auslegung des § 33 i Abs. 2 Nr. 2 GewO sprechen. Andererseits wurde die bei Inkrafttreten des § 33 i GewO geltende Vorschrift des § 2 Abs. 1 Nr. 3 des Gaststättengesetzes vom 28. April 1930 (RGBl. I 146), wonach die Gaststättenerlaubnis zu versagen war, wenn die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügten, nicht allgemein eng verstanden, sondern es wurde auch die örtliche Lage der verwendeten Räume in den Prüfungsrahmen einbezogen (vgl. OVG Münster, Urteil vom 23. Mai 1956 - IV A 1503/54 -, GewArch 1957/58, 15 <16>; aber auch BVerwG, Urteil vom 27. Februar 1957 - BVerwG I C 38.54 - Buchholz 451.40 § 2 GaststG Nr. 12 <S. 15> = GewArch 1957/58, 61). Berücksichtigt man ferner, daß die Aufgabe der Polizei, Gefahren für die öffentliche Sicherheit abzuwehren, grundsätzlich den Schutz der gesamten Rechtsordnung umfaßt, ließe sich demnach trotz der angeführten Zweifel die Regelung dahin auslegen, daß die für eine Spielhalle vorgesehenen Räume wegen ihrer Lage den polizeilichen Anforderungen auch dann nicht genügen, wenn sie in Baugebieten gelegen sind, in denen der Betrieb von Spielhallen unzulässig ist, ihre Nutzung als Spielhalle mithin der Rechtsordnung widerspricht. Der Senat neigt deswegen dazu, daß das Bauplanungsrecht nicht als Prüfungsmaßstab ausscheidet, braucht diese Frage aber aus Anlaß des vorliegenden Falles nicht abschließend zu beantworten, da die Festsetzung des Bebauungsplans über den Ausschluß von Vergnügungsstätten dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegengehalten werden kann.

13

b)

Auf sich beruhen kann ebenfalls, ob die Festsetzung des Bebauungsplans dem Vorhaben nur dann entgegengehalten werden könnte, wenn es sich dabei um ein Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB handelt, oder ob der Bebauungsplan als gemeindliche Satzung außerhalb des Baugenehmigungsverfahrens auch ohne Anwendungsvermittlung durch § 29 BauGB Geltungsanspruch hat. Denn unter den Umständen des Falles liegt kein Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB vor und die vorgesehene Maßnahme stellt sich als lediglich geringfügige Modifizierung der vor Inkrafttreten des Bebauungsplans zulässigen Nutzung dar, die durch den Bebauungsplan in ihrer Zulässigkeit nicht berührt wird.

14

aa)

Gemäß § 29 BauGB gilt für Vorhaben, die die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen zum Inhalt haben und die einer bauaufsichtlichen Genehmigung oder Zustimmung bedürfen oder die der Bauaufsichtsbehörde angezeigt werden müssen, u.a. § 30 BauGB, nach dem im Geltungsbereich eines sog. qualifizierten Bebauungsplans ein Vorhaben zulässig ist, wenn es den Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Von § 29 BauGB erfaßte Änderungen oder Nutzungsänderungen sind nur solche Vorgänge, die von städtebaulicher oder planungsrechtlicher Relevanz sind, was voraussetzt, daß durch die Veränderung bodenrechtliche Belange berührt werden können (Urteil vom 25. März 1988 - BVerwG 4 C 21.85 - Buchholz 406.16 Grundeigentumsschutz Nr. 47 <S. 7>). Daran fehlt es hier. Die Beantwortung der Frage, ob eine Änderung oder Nutzungsänderung im Sinne des § 29 BauGB vorliegt, erfordert einen Vergleich des Bestandes mit der Anlage nach der vorgesehenen Umgestaltung. Gegenstand der baurechtlichen Beurteilung war bei Einrichtung des Spielhallenbetriebs 1980/81 das Vorhaben, wie es seinerzeit zur Prüfung gestellt worden war. Es ist Sache des Bauherrn, durch seinen Genehmigungsantrag den Inhalt des Vorhabens festzulegen, soweit er sich dabei innerhalb der Grenzen hält, die einer Zusammenfassung oder Trennung objektiv gesetzt sind (Beschluß vom 21. August 1991 - BVerwG 4 B 20.91 - Buchholz 406.11 § 21 BauGB Nr. 23). Aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Verwaltungsvorgängen ergibt sich, daß seinerzeit die Baugenehmigung zur Nutzungsänderung eines Teppichgeschäfts in drei Spielhallen erteilt worden ist. Ob diese unter baurechtlichen Aspekten jeweils isoliert zu sehen oder ein einheitliches Vorhaben waren, ist durch Auslegung der Baugenehmigung zu klären, die das Bundesverwaltungsgericht vornehmen kann, zumal das Oberverwaltungsgericht hierzu keine Ausführungen gemacht hat (BVerwGE 67, 222 <234>). Die Frage ist danach zu beantworten, ob es sich um jeweils selbständige Nutzungseinheiten oder Teile einer betrieblichen Einheit handelt (vgl. Urteil vom 20. August 1992 - BVerwG 4 C 57.89 - Buchholz 406. 11 § 29 BauGB Nr. 47 = GewArch 1993, 35; auch Beschluß vom 29. Oktober 1992 - BVerwG 4 B 103.92 - GewArch 1993, 84 <85>). Nach den Gegebenheiten des Falles ist hier eine betriebliche Einheit genehmigt worden. Dafür genügt allerdings nicht schon die Belegenheit der drei Hallen in einem Gebäude (Urteil vom 20. August 1992, a.a.O.). Die betriebliche Einheit kommt aber hier darin zum Ausdruck, daß die Nutzung durch ein- und dieselbe Betreiberin auf der Grundlage eines einheitlichen Mietvertrags erfolgt und die Einheitlichkeit des Nutzungskonzepts durch ein gemeinsames Lager und einen einheitlichen Raum für Hartgeldaufbewahrung auch baulich dokumentiert wurde. Hinzu kommt, daß die drei Eingangstüren über eine nur rd. 7 qm große "allgemein zugängliche Fläche" erreicht werden, die innerhalb des Gebäudes liegt. Diese Kriterien rechtfertigen die Annahme, daß eine organisatorische Zusammenfassung der drei Spielhallen zu dem Zweck der Führung eines Betriebs vorliegt. Unter Berücksichtigung der betrieblichen Einheit ließ sich die baurechtliche Zulässigkeit der Anlage von Anfang an nur unter Einbeziehung aller drei Spielhallen beurteilen (vgl. Beschluß vom 29. Oktober 1992, a.a.O.). Das war unter dem Aspekt des Baurechts ein Vorhaben mit einer Betriebsfläche von rd. 160 qm, auch wenn die Anlage wegen der damaligen gewerberechtlichen Regelung zum Zwecke der Aufstellung möglichst vieler Gewinnspielgeräte in sich aufgeteilt war. Damit stellt sich schon der Bestand als zentraler Dienstleistungsbetrieb mit einem größeren Einzugsbereich für ein größeres und allgemeines Publikum dar (vgl. Urteil vom 18. Mai 1990 - BVerwG 4 C 49.89 - Buchholz 406.16 Grundeigentumsschutz Nr. 52 <S. 19>).

15

Diese Bewertung des genehmigten Bestandes rechtfertigt es, in der nunmehr vorgesehenen Maßnahme keinen Vorgang von städtebaulicher bzw. planungsrechtlicher Relevanz zu sehen. Als Änderung der baulichen Substanz spielt sie sich ausschließlich im Inneren ab, ohne Auswirkungen auf das bodenrechtlich relevante Maß der baulichen Nutzung zu haben (vgl. dazu Dürr in Brügelmann, BauGB, § 29 Rdnr. 6). Auch hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung erfolgt keine Änderung. Es handelt sich nach wie vor um einen Spielhallenbetrieb. Da bereits der Bestand eine Nutzfläche von 160 qm aufweist, ändert sich auch nicht die Größe mit der möglichen Folge einer deswegen gegebenen anderweitigen Bewertungsgrundlage für die Zulässigkeit der Anlage. Auswirkungen auf die Ausnutzbarkeit sind nur insoweit gegeben, als nach der Umgestaltung nicht nur die bisher in allen drei (gewerberechtlich für jeweils eigenständig angesehenen) Spielhallen zusammen zulässigen neun (vgl. Urteil vom 24. April 1990 - BVerwG 1 C 54.88 - Buchholz 451.20 § 33 i GewO Nr. 10 <S. 15> = GewArch 1990, 241 <243>), sondern zehn Gewinnspielgeräte aufgestellt werden dürfen. Diese Änderung kann jedoch nicht zu einer anderweitigen planungsrechtlichen Beurteilung führen. In einer Spielhalle dürfen in nach dem jeweils geltenden Gewerberecht limitierter Anzahl Gewinnspielgeräte und in beliebigem Umfang andere Spielgeräte aufgestellt werden. Die Zulässigkeit der Aufstellung eines weiteren Gewinnspielgerätes und eine - vom Berufungsgericht weiter angeführte - gewisse Steigerung der Attraktivität der Spielhalle könnten nur dann bodenrechtliche Relevanz haben, wenn sie allein oder im Zusammenwirken mit anderen Faktoren ein Umschlagen in einen zentralen Dienstleistungsbetrieb bewirken könnten. Das ist aber nicht der Fall, wenn es sich wie hier bereits um einen solchen Betrieb handelt.

16

bb)

Selbst wenn aber ein Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB gegeben ist oder der Bebauungsplan als gemeindliche Satzung ohne Anwendungsvermittlung durch § 29 BauGB gilt (vgl. BVerwGE 25, 243 <251>), widerspricht die Maßnahme nicht dem materiellen Bauplanungsrecht. Denn der Bebauungsplan erfaßte bei seinem Inkrafttreten das Grundstück, auf dem die Spielhalle betrieben wird, im Zustand seiner legalen Nutzung. Wenn er nicht schon selbst dahin auszulegen ist, daß er eine legal ausgeübte Nutzung nicht für unzulässig erklären will, bleibt diese jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes baurechtlich zulässig (BVerwGE 44, 244 <247>; 72, 362 <363>). Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG verleiht einem rechtmäßig begründeten baurechtlichen Bestand und seiner Nutzung - innerhalb gewisser Grenzen - Durchsetzungskraft gegenüber neuen entgegenstehenden normativen Anforderungen (Urteil vom 25. März 1988 - BVerwG 4 C 21.85 - Buchholz 406.16 Grundeigentumsschutz Nr. 47 <S. 9>). Dies gilt hinsichtlich der Nutzung, wenn die in ihr angelegte Variationsbreite nicht in bodenrechtlich relevanter Weise überschritten wird (Urteil vom 18. Mai 1990, a.a.O. S. 22). Unter den dargelegten Umständen des Falles bleibt die Nutzung auch nach der Umgestaltungsmaßnahme innerhalb der Bandbreite des genehmigten Bestandes.

17

c)

Das Berufungsgericht hat von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht geprüft, ob der Maßnahme Vorschriften des Bauordnungsrechts entgegenstehen. Insoweit beurteilt sich die Frage, ob die für die Spielhalle vorgesehenen Räume den polizeilichen Anforderungen genügen, nach den einschlägigen landesrechtlichen Bestimmungen (Urteil vom 9. Oktober 1984 - BVerwG 1 C 47.82 - Buchholz 451.20 § 33 i GewO Nr. 3 <S. 6> = GewArch 1985, 65). Das Berufungsgericht wird diese Prüfung nachzuholen haben. Der erkennende Senat kann sie schon mangels entsprechender tatsächlicher Feststellungen nicht vornehmen.

18

3.

Eine Kostenentscheidung ist der Schlußentscheidung vorzubehalten.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 12.000 DM festgesetzt.

Meyer
Scholz-Hoppe
Gielen
Mallmann
Hahn