Der Angeklagte L. ist unter Freisprechung im übrigen wegen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden.

Der Angeklagte B. ist unter Freisprechung im übrigen wegen schweren Diebstahls oder Beihilfe zum schweren Diebstahl oder Hehlerei zu drei Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Gegen dieses Urteil haben beide Angeklagten Revision eingelegt, der Angeklagte L. nur insoweit, als das Landgericht davon ausgegangen ist, daß der Beschwerdeführer die Taten unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls begangen habe, der Angeklagte B. in vollem Umfange.

Beide Angeklagten rügen die Verletzung sachlichrechtlicher, der Angeklagte B. auch die verfahrensrechtlicher Vorschriftten.

1)

Die Revision des Angeklagten L. muß Erfolg haben.

Die Begründung des Rückfalls ist u.a. darauf gestützt, daß der Angeklagte durch das Urteil des Amtsgerichts in Paderborn (3 DLS 11/48) vom 15. Juli 1948 zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden ist, Dieses Urteil wurde am 23. Juli 1948 rechtskräftig. Ob der Angeklagte die Strafe teilweise verbüßt hat oder nicht, hat das Landgericht dahingestellt gelassen, jedoch festgestellt, daß diese Strafe ganz oder teilweise am 28. Juli 1950 auf Grund des § 2 Abs. 1 StFG 1949 erlassen worden sei. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 54, 276) und des Bundesgerichtshofs (BGHSt NJW 1952, 230 Nr. 27), der sich der erkennende Senat anschließt, setzt die Verurteilung wegen Rückfalls voraus, daß der Täter bei Begehung der Tat das Vorhandensein der den Rückfall begründenden Umstände gekannt hat. Das Landgericht hat hierüber Feststellungen nicht getroffen. Auch dem Urteilszusammenhang kann nichts entnommen werden. Z.Zt. des Erlasses der Strafe hielt sich der Angeklagte verborgen. Er war am 4. August 1948 von der Außenarbeitsstelle des Landgerichtsgefängnisses Paderborn aus der in anderer Sache vollzogenen Untersuchungshaft entwichen und will sich seit dieser Zeit im Auslande aufgehalten haben. Am 13. Juni 1954 meldete er sich bei der Staatsanwaltschaft in Bielefeld (UA S 3). Der Zeitpunkt seiner Rückkehr aus dem Ausland, die vor dem 29. Mai 1954 erfolgt sein muß, konnte nicht mit Sicherheit festgestellt werden (UA S 13). Unter diesen Umständen bedurfte es besonderer Feststellungen, ob der Angeklagte z.Zt. der in der Nacht vom 29. Mai 1954 und in der Nacht zum 24.8.1954 begangenen Diebstähle Kenntnis von dem Erlaß der Strafe gehabt hat. Das Urteil mußte daher im Strafausspruch aufgehoben werden.

2)

Revision des Angeklagten B.

a)

Die Rüge der Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften ist nicht begründet und daher unbeachtlich (§ 344 Abs. 2 StPO).

b)

Nach den Feststellungen des Landgerichts ist bei dem Mitangeklagten B. eine der Zeugin. Gisela Br. geb. B.meier gehörige Damenarmbanduhr gefunden worden, die von L. beim Einbruchsdiebstahl in der Nacht zum 24. August 1954 gestohlen worden war. L. und B. waren miteinander bekannt. Der Tatrichter führt aus, es sei möglich, daß der Angellagte B. an jenem Diebstahl als Täter oder Gehilfe teilgenommen habe. Das Landgericht habe jedoch insoweit eine eindeutige Feststellung nicht treffen können, da weitere Beweismöglichkeiten nicht vorhanden seien. Nach den Ermittlungen des Kriminalsekretärs Bo. könne die Teilnahme eines zweiten Täters en dem Diebstahl nicht ausgeschlossen worden. Im Hinblick darauf, daß der Angeklagte bereits wegen Einbruchsdiebstahls vorbestraft sei sei ihm eine solche Tat durchaus zuzutrauen. Die Angabe des Angeklagten, er habe die Uhr zu abendlicher Stunde auf dem Kirmesplatz in S. gefunden, sei nach der Überzeugung des Gerichts unwahr. B. sei auf unrechtmäßige Weise in den Besitz der von L. gestohlenen Uhr gelangt. Da eindeutige Feststellungen nicht möglich seien, habe er entweder als Täter oder Teilnehmer des Diebstahls die Uhr erlangt oder sie in Kenntnis der Tatsache, daß sie gestohlen sei, von Lakämper erhalten.

Hiernach können Bedenken gegen die vom Gericht auf Grund wahlweiser Feststellung erfolgte Verurteilung nicht erhoben werden. Den Ausführungen des Urteils ist die Überzeugung des Tatrichters zu entnehmen, daß der Angeklagte die Uhr entweder durch Teilnahme am Diebstahl oder in Kenntnis ihrer Herkunft hehlerisch an sich gebracht hat. Jede andere nach den Umständen in Betracht kommende Möglichkeit, die Uhr erlangt, insbesondere sie gefunden zu haben oder auf rechtmäßige Weise in ihren Besitz gelangt zu sein, hat das Gericht ausdrücklich ausgeschlossen. Es bleibt daher nur die Höflichkeit der strafbaren Erlangung der Uhr in der vom Gericht wahlweise festgestellten Weise übrig. Das Gericht hat auch die besonderen Umstände, die für die Teilnahme des Angeklagten an Diebstahl oder für die Hehlerei sprechen, für die äußere und innere Tatseite dargelegt, ist also nicht bloß von allgemein in Betracht kommenden Möglichkeiten ausgegangen. Daß die Schlüsse des Tatrichters zwingend sind, ist nicht erforderlich. Es genügt, daß sie möglich sind, also Verstöße gegen allgemeine Denkgesetze und Erfahrungssätze nicht enthalten. Solche sind nicht erkennbar. Die Bestrafung des B. wegen Einbruchsdiebstahls, die das Gericht als Beweisanzeichen für die Möglichkeit der Beteiligung am Diebstahl des L. anführt, liegt allerdings nach der Tat, die den Gegenstand dieses Verfahrens bildet. Das Gericht wer jedoch nicht gehindert, auch aus einem später liegenden Verbrechen Schlüsse in der Richtung zu ziehen, daß eine früher liegende Tat nicht persönlichkeitsfremd und daher dem Angeklagten zuzutrauen sei. Dies liegt im Rahmen der dem Tatrichter vorbehaltenen freien Beweiswürdigung, die der Nachprüfung des Revisionsgerichts nicht unterliegt.

Soweit das Gericht die Angabe des Angeklagten B., er habe die Uhr gefunden, für unwahr erachtet hat, stellen sich die Rügen der Revision lediglich als unzulässige Angriffe gegen die freie Beweiswürdigung dar.

Auch der Satz "im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten" ist durch die Wahlfeststellung nicht verletzt. Insbesondere ist diese im Verhältnis zum Diebstahl und Hehlerei in der, Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 68, 257) und des Bundesgerichtshofs (BGHSt 1, 302 (304) [BGH 12.09.1951 - 4 StR 533/51]; NJW 52, 114 Nr. 19) anerkannt.

Ergänzend sei noch darauf hingewiesen, daß die Strafe dem Gesetz zu entnehmen war, das die mindeste Bestrafung zuläßt. Das ist hier § 259 StGB. Auf Grund dieser Vorschrift ist auch die Strafe verhängt worden. Es ist jedoch nicht, wie das Landgericht annimmt, erforderlich, für jede der in Betracht kommenden Straftaten eine Strafe auszuwerfen und der Verurteilung die mildeste der hiernach verwirkten Strafen zu Grunde zu legen. Entscheidend ist vielmehr das Gesetz, das die nach der besonderen Lage des Falles geringste Bestrafung zuläßt (BGH NJW 52, 114 Nr. 19).

Bei der Strafzumessung konnte das Gericht auch eine Bestrafung berückschtigen, die sich auf eine nach der jetzt zur Aburteilung stellenden Tat begangene Gesetzesverletzung bezieht, wenn es der Überzeugung war, daß sie Schlässe auf die Persönlichkeit des Angeklagten z. Zt. der Tat zuläßt, wie dies ersichtlich nach der Überzeugung des Tatrichters der Fall war. Dies ist in der Rechtsprechung anerkannt (RG JW 1922, 1028 Nr. 29).

Der Ausspruch betreffend die Anrechnung der Untersuchungshaft hinsichtlich des Angeklagten B. ist nur vorsorglich erfolgt.