Das Berufungsgericht meint, die Erstbeklagte hafte den Klägern auf Ersatz des diesen entstandenen Schadens, weil sie schuldhaft Maßnahmen getroffen habe, die zur Gefährdung und Schädigung des Grundstücks der Kläger durch nicht wild abfließendes Wasser geführt hätten (§ 78 des Landeswassergesetzes NRW in der damals geltenden Fassung v. 22.5.1962 - GVBl S. 235 - jetzt § 115 des Gesetzes; LWG NRW). Dazu führt es im wesentlichen aus: Die Erstbeklagte habe den Einlauf des Entwässerungsgrabens in den verrohrten Kanal nicht durch einen Einlaufgitterkasten gegen eine Verstopfung bei starken Regenfällen geschützt; sie habe weiter mit der Verrohrung des Grabens die Ablaufmöglichkeiten für Niederschlagswasser verschlechtert; schließlich habe sie die Überschwemmung auch dadurch mitverursacht, daß sie die Ablagerung von Bauaushub auf ihrem Grundstück durch die Zweitbeklagte geduldet habe. All das habe die Überschwemmung des Grundstücks der Kläger mitverursacht. Insbesondere treffe die Erstbeklagte auch ein Verschulden, weil der Schaden vorhersehbar gewesen sei; denn mit ungewöhnlich starken Gewitterregen, die "nicht ganz außergewöhnlich stark gewesen seien" habe sie rechnen müssen. Da die Erstbeklagte bei der Verrohrung des Grabens nicht hoheitlich gehandelt habe, könne sie sich auch nicht auf ihre subsidiäre Haftung nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen.

Die Zweitbeklagte habe, so meint das Berufungsgericht, die Überschwemmungsschäden der Kläger rechtswidrig und schuldhaft mitverursacht, indem sie auf dem Grundstück der Erstbeklagten Erdaushub in einer Menge und in einer Art und Weise gelagert habe, daß dadurch das abfließende Wasser in Richtung auf das Grundstück der Kläger gelenkt und außerdem der Abfluß über die Straße hinweg behindert worden sei.

Die dagegen gerichteten Revisionsangriffe beider Beklagten sind begründet und führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

A.

Revision des Erstbeklagten

1.

Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, daß eine Haftung der Erstbeklagten nach Art. 34 GG, § 839 BGB aus Amtspflichtverletzung nicht in Betracht kommt; die dagegen gerichteten Bedenken der Revision sind unbegründet. Soweit die Erstbeklagte der Zweitbeklagten auf dem Grundstück die zeitweilige Ablagerung von Erdaushub gestattet hat, ist sie erkennbar in Ausübung der einem Grundstückseigentümer zustehenden Rechte und nicht in ihrer Funktion als Trägerin von Hoheitsrechten tätig geworden. Aber auch die Verrohrung des Grabens stellt sich nicht als eine hoheitliche Maßnahme dar. Anders wäre es nur, wenn die Verrohrung eine Erschließungsmaßnahme im Sinne von § 123 ff Bundesbaugesetz gewesen wäre. Der verrohrte Graben ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch kein Bestandteil des öffentlichen Entwässerungssystems und auch kein Bestandteil der städtischen Kanalisation. Die Verrohrung diente auch ebenso wenig dazu, angrenzende Grundstücke erst baulich nutzbar zu machen oder das Bachgrundstück selbst an Wasser- und Versorgungsanlagen anzuschließen. Selbst wenn, wie die Revision in tatsächlicher Hinsicht neu vorträgt (und insoweit Verletzung des § 139 ZPO rügt), nach den Plänen der Erstbeklagten das Bachgrundstück öffentliche Grünfläche und Erholungsgebiet werden sollte und als solches ausgewiesen worden war, wurde es nicht durch die Verrohrung zu diesem Zwecke erst "erschlossen", d.h. seine Verwertung durch Herstellung der für die Allgemeinheit bestimmten öffentlichen Verkehrs- und Grünflächen ermöglicht (so die am weitesten gehende Abgrenzung, vgl. u.a. Oestreicher, Bundesbaugesetz, 7. Aufl., Bd. I, vor § 123 Anm. I 1; Schlichter/Stich/Tittel, Bundesbaugesetz, 2. Aufl., § 123 Anm. I 1). Es ging der Erstbeklagten nur darum, ihr Grundstück zu verbessern und dessen künftige Verwendung, etwa als Grünfläche, zu erleichtern. Nicht etwa hat sie in Ausübung öffentlicher Gewalt für die Allgemeinheit eine neue Grünanlage angelegt.

2.

Ersatzansprüche der Kläger gegen die Erstbeklagte können sich dagegen aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung ihrer Verkehrssicherungspflichten ergeben, möglicherweise auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 LWG NRW.

a)

Die Erstbeklagte als Eigentümerin des Grundstücks, auf dem der verrohrte Graben verläuft, hat alles Erforderliche und ihr Zumutbare zu tun, um Gefahren, die von ihrem Grundstück auf die Nachbargrundstücke ausgehen, zu vermeiden. Dazu gehört es, daß sie Veränderungen des Grundstückes, die die Überschwemmungsgefahr für diese Nachbargrundstücke vergrößern, unterläßt. Der Umfang ihrer Verkehrssicherungspflicht wird freilich durch wasserrechtliche und nachbarrechtliche Sonderbestimmungen näher umschrieben. Die Erstbeklagte haftet deshalb für Schäden durch sog. wild abfließendes Wasser nur im Rahmen des § 78 LWG NRW.

b)

In Erwägung zu ziehen wäre auch eine Haftung der Erstbeklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 Abs. 1 S. 1 LWG NRW, weil die Erstbeklagte den Abfluß "wild abfließenden Wassers" künstlich so geändert haben könnte, daß das tiefer liegende Grundstück der Kläger belästigt wurde; darin würde dann ein Verstoß gegen ein Schutzgesetz zugunsten der Kläger gesehen werden können. Es kann freilich zweifelhaft sein, ob es sich bei dem Wasser, das die Schäden der Kläger verursacht hat, um "wild abfließendes" im Sinne dieser Vorschrift gehandelt hat (vgl. zum Begriff BGH, Urt.v. 29. April 1976 - III ZR 185/73 - ZfW 1977, 38, 39; ferner Burghartz LWG NRW 2. Aufl. § 78 Rdn. 3). Dagegen könnte sprechen, daß das über das Grundstück der Erstbeklagten fließende Wasser nach der Darstellung der Kläger nur deswegen außerhalb des Rohres abfloß, weil dieses nicht ausreichend dimensioniert und wegen Fehlens eines Einlaufgitterkastens verstopft war.

c)

Der Senat braucht diese Frage aber nicht abschließend zu entscheiden. § 78 LWG NRW konkretisiert nur die allgemeine Verkehrssicherungspflicht der Erstbeklagten, die ohnehin ihre Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB auslösen müßte. Ansprüche der Kläger sind jedenfalls entgegen der Ansicht der Revision nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil die Verrohrung des Grabens als eine "Veränderung des Wasserlaufs infolge veränderter wirtschaftlicher Nutzung des Grundstücks" (§ 78 Abs. 1 S. 2 LWG NRW) angesehen werden müßte. Die Veränderung des Wasserablaufs durch die Verrohrung hat im Streitfall mit der wirtschaftlichen Nutzung des Grundstückes nichts zu tun. Es wurde vor und nach dieser Maßnahme überhaupt nicht wirtschaftlich genutzt. Abgesehen davon ist schon nicht festgestellt, daß eine veränderte wirtschaftliche Benutzung des Grundstücks zur Entstehung von "wild abfließendem Wasser" geführt haben könnte. Eine Verweisung der Kläger ... durch die Erstbeklagte auf ihre Abwehrmöglichkeiten kommt deshalb nicht in Betracht.

d)

Die Kläger können damit als Eigentümer des tiefer gelegenen Grundstückes zwar von der Erstbeklagten nicht grundsätzlich verlangen, den Zufluß des wild abfließenden Wassers zu verhindern (BGH, Urt. v. 27. November 1971 - III ZR 211/68 - WarnRspr 1971, 271 m.w.Nachw.; vgl. auch Senatsurteil vom 7. Juli 1970 - VI ZR 130/68 - VersR 1970, 1035); sie sind aber dann nicht zur Aufnahme des wild abfließenden Wassers verpflichtet, wenn dieses sich erst aufgrund einer künstlichen Änderung des Ablaufes über ihr Grundstück ergießt. So aber liegt es im Streitfall. Dabei kann es die Erstbeklagte entgegen der Ansicht der Revision nicht schon entlasten, daß sie den Bach zu einem Zeitpunkt verrohrt hat, als die Kläger ihr Grundstück noch nicht bebaut hatten. Sie durfte keine zusätzlichen Überschwemmungsgefahren für die Nachbargrundstücke schaffen; verstieß sie dagegen, ist es für ihre Haftung unerheblich, wann sich ihr Verstoß zu einem Schaden ausgewirkt hat.

e)

Auch soweit die Klage darauf gestützt ist, daß die Erstbeklagte die Ablagerung von Erdaushub auf ihrem Grundstück geduldet hat, kommt als Anspruchsgrundlage ein Verstoß der Erstbeklagten gegen ihre allgemeinen Verkehrssicherungspflichten nach § 823 Abs. 1 BGB in Betracht, weil sie nach der Behauptung der Kläger dadurch die Überschwemmungsgefahr für das Grundstück der Kläger vergrößert und den geltend gemachten Schaden wenigstens mitverursacht hat. Wasserrechtliche oder nachbarrechtliche Vergünstigungen kommen ihr dabei nicht zustatten. Ob darüber hinaus auch ein Anspruch der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 27 des Nachbarrechtsgesetzes für NRW vom 15. April 1969 (GVBl S. 190) als Schutzgesetzverletzung vorliegt, bedarf keiner Entscheidung. Zu Unrecht meint die Revision in diesem Zusammenhang, die Erstbeklagte habe die Zweitbeklagte nicht daraufhin überwachen müssen, ob diese den Erdaushub so ablagerte, daß keine Gefährdung von Nachbargrundstücken durch Niederschlagswasser entstehen konnte. Wenn eine solche Gefahr bestand, hätte sie die Zweitbeklagte von vornherein darauf hinweisen müssen. Zum anderen waren die beträchtlichen Aufschüttungen so deutlich sichtbar, daß sie eine Überprüfung auf solche Gefahren geradezu herausfordern mußten.

3.

Die Feststellungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine rechtswidrige und schuldhafte Verletzung des Eigentums der Kläger begründen will, halten jedoch den Verfahrensrügen der Revision nicht stand.

a)

Diesen Feststellungen läßt sich bisher nicht entnehmen, daß die Erstbeklagte durch die Verrohrung des Grabens zusätzliche Gefahren für die Nachbargrundstücke geschaffen hat.

aa)

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Aufstellung eines sog. Einlaufgitterkastens vor dem Einlauf des Grabens in die Verrohrung erforderlich gewesen wäre, um etwaige Verstopfungen des Kanals durch sperrige Gegenstände zu verhindern. Bei Zugrundelegung der Behauptungen der Erstbeklagten hätte nämlich ein solcher Einlaufgitterkasten die Überschwemmung nicht verhindern oder wenigstens so verringern können, daß die Schäden am Eigentum der Kläger kleiner gewesen wären. Nach Darstellung der Erstbeklagten sollen nämlich bei einer Regendauer von 19 Minuten Niederschlage bis zu 278 Ltr. je Sekunde und Hektar niedergegangen sein, was fast dem 15-fachen Fassungsvermögen des Kanalrohres entsprochen habe. Die Erstbeklagte rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht diesen Vortrag übergangen und die dazu angebotenen Beweise, nämlich u.a. eine Auskunft der Stadt D. und die Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Berücksichtigung eines überreichten Regenschreiberdiagramms, nicht erhoben hat. Der im Beweissicherungsverfahren bestellte Gutachter C., dem das Berufungsgericht folgt, war aufgrund einer Auskunft des deutschen Wetterdienstes (Wetteramt E.) ersichtlich von einer ganz erheblich geringeren Niederschlagsmenge, die er nicht als "Starkregen" bezeichnen wollte, ausgegangen. Diese für sein gesamtes weiteres Gutachten grundlegende Tatsachenfeststellung hätte aber durch eine Beweiserhebung über die Niederschlagsverhältnisse gerade hinsichtlich der streitigen Grundstücke entscheidend verändert werden können. Ist zu Gunsten der Erstbeklagten von einem "Jahrhundertregen" auszugehen, dann ist der Feststellung, das Fehlen des Einlaufgitterkastens habe für die Überschwemmung des Grundstücks der Kläger wenigstens mitursächlich sein können, die Grundlage entzogen; denn selbst ohne ein Verstopfen des Rohreinlaufes hätte der Regenkanal die Wassermassen dann wahrscheinlich nicht aufnehmen können und es wäre ohnehin zu einem Rückstau des Wassers gekommen mit der Folge, daß der ganz überwiegende Teil des Niederschlagswassers außerhalb des Rohres oberirdisch hätte abfließen müssen. Derzeit ist nicht auszuschließen, daß dann das Grundstück der Kläger zwangsläufig von der Überschwemmung mitbetroffen worden wäre.

bb)

Ist zu Gunsten der Erstbeklagten davon auszugehen, daß es zu einem nicht vorhersehbaren "Jahrhundertregen" gekommen war, dann ist weiter ohne nähere Ausführungen des Berufungsgerichts dazu nicht nachprüfbar, ob die Erstbeklagte durch die Verrohrung ihres Grundstücks die Abflußverhältnisse des über ihr Grundstück strömenden Wassers verschlechtert hat. Weder steht fest, daß die Planung etwa des gewählten Rohrdurchmessers des Kanals fehlerhaft war (das Gutachten C. spricht eher dagegen), noch läßt der vom Berufungsgericht im übrigen zugrunde gelegte Sachverhalt erkennen, daß die Wassermassen bei Erhaltung des früheren Abflußzustandes (offener Graben) besser und schneller hätten abgeführt werden können und so eine Überschwemmung der Nachbargrundstücke verhindert worden wäre. Der bloße Hinweis auf Überschwemmungen in früheren Jahren genügt dazu nicht.

b)

Soweit das Berufungsgericht tatsächlich feststellt, die Ablagerung von Bauaushub habe die Überschwemmung des Hauses der Kläger mitverursacht, stützt es sich auf die Bekundungen des als sachverständigen Zeugen beim Landgericht vernommenen Diplom-Ingenieurs H. und die Ausführungen im Gutachten des Sachverständigen C. im Beweissicherungsverfahren. Es mag viel dafür sprechen, daß deren Beobachtungen, Messungen und Schlußfolgerungen zutreffen, vor allem jedenfalls eine Mitverursachung des Schadens der Kläger durch die ein Hindernis für den Abfluß des Wassers bildenden Erdmassen anzunehmen ist. Indessen haben beide Beklagte dazu im einzelnen Stellung genommen und die tatsächlichen Grundlagen der Aussage und des Gutachtens angegriffen, und zwar ausgehend von ihrer Behauptung, es habe sich um einen sogenannten Jahrhundertregen gehandelt. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag übergangen, ohne dazu einen Sachverständigen zu befragen und ohne auszuführen, inwiefern es sich selbst für sachkundig halten durfte. Das war verfahrenswidrig (§ 286 ZPO).

aa)

So haben die Beklagten (insbesondere die Zweitbeklagte, deren Vortrag sich aber die Erstbeklagte zu eigen gemacht hat) behauptet, das Niederschlagswasser hätte auch ohne die Lagerung des Erdaushubes nicht über die Straße, deren Fassungsvermögen begrenzt gewesen sei, schnell genug ablaufen können, und darauf verwiesen, daß es schon in den Jahren 1974 und 1976 zu erheblichen Überflutungen auf das Grundstück der Kläger gekommen sei, als sich auf dem Grundstück der Erstbeklagten noch kein Erdaushub befunden habe. Die Zweitbeklagte hat dann im einzelnen dargelegt und unter Beweis eines Sachverständigengutachtens gestellt, daß bei starken Regenfällen eine Quermulde, die hinter dem Hausgrundstück der Kläger verlaufen sei, zwangsläufig das Wasser hätte sammeln und auf das Grundstück der Kläger leiten müssen. Ob all das zutraf und ob dadurch die Folgerung des im Beweissicherungsverfahren bestellten Sachverständigen C., der Erdaushub habe zu der Überschwemmung beigetragen, erschüttert werden konnte, hätte das Berufungsgericht aufklären müssen.

bb)

Die Zweitbeklagte hat ferner im einzelnen dargelegt und unter Beweis eines Sachverständigengutachtens gestellt, daß der von ihr auf dem Grundstück der Erstbeklagten gelagerte Erdaushub die Wassermassen gerade nicht auf das Grundstück der Kläger abgelenkt, sondern sich eher schadensmindernd ausgewirkt habe, indem er das Wasser in eine andere Richtung abgeführt habe. Das Berufungsgericht hätte sich damit auseinandersetzen und die tatsächlichen Umstände weiter aufklären müssen; es handelte verfahrenswidrig, wenn es seinen Feststellungen allein die Aussage des Zeugen H. und das Gutachten des Sachverständigen C. zugrunde legte, den entgegenstehenden Sachvortrag der Beklagten aber nicht beachtete und Widersprüche ohne sachverständige Beratung nicht aufklärte.

c)

Das angefochtene Urteil beruht auf den dargelegten Verfahrensfehlern. Erst nach ordnungsgemäßer Aufklärung und Feststellung der tatsächlichen Umstände, nämlich der Stärke des niedergegangenen Gewitterregens und der örtlichen Verhältnisse, ist eine Entscheidungsgrundlage dafür gegeben, ob die Erstbeklagte rechtswidrig und schuldhaft gegen ihre Verkehrssicherungspflichten verstoßen und sich den Klägern deswegen schadensersatzpflichtig gemacht hat.

B.

Revision der Zweitbeklagten

Auch soweit das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Zweitbeklagten bejaht, hält sein Urteil den Revisionsangriffen nicht stand.

1.

Ebenso wie die Erstbeklagte könnte die Zweitbeklagte als Nutzungsberechtigte des Grundstückes der Erstbeklagten gegen ihre Verkehrssicherungspflicht verstoßen und sich den Klägern nach § 823 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig gemacht haben, weil sie durch die Ablagerung des Erdaushubes (für sie erkennbar) eine Art Damm errichtet hatte, der bei heftigen Regenfällen die Eigentümer von Nachbargrundstücken der Gefahr von Überschwemmungen aussetzte. Die Erlaubnis zur Ablagerung der Erdmassen seitens der Erstbeklagten enthob sie nicht eigener Überlegungen und Sorgfaltsverpflichtungen.

2.

Indessen sind die Feststellungen des Berufungsgerichts, aus denen es eine Haftung der Zweitbeklagten herleiten will, verfahrenswidrig zustande gekommen (§ 286 ZPO). Die Zweitbeklagte rügt wie die Erstbeklagte mit Recht, daß das Berufungsgericht den Sachverhalt im oben erörterten Umfange weiter hätte aufklären müssen, bevor es die Mitursächlichkeit des abgelagerten Erdaushubes für den bei den Klägern eingetretenen Überschwemmungsschaden bejahen konnte. Im einzelnen kann dazu auf das in diesem Zusammenhang zur Revision der Erstbeklagten Ausgeführte verwiesen werden. Auch das gegen die Zweitbeklagte ergangene Grund- und Teilurteil beruht auf den Verfahrensfehlern des Berufungsgerichts.

C.

Nach allem muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, das nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen den Sachverhalt weiter aufzuklären haben wird. Soweit die Erstbeklagte beanstandet, das Landgericht habe zu Unrecht auch den Feststellungsanspruch der Kläger "dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt", wird das, sofern das Berufungsgericht erneut zu einer Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils gelangt, im Tenor berichtigt werden können.