Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässigen Vollrausches und unbefugten Besitzes einer Schußwaffe nebst Munition zu zwei Jahren und neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat mit der Besetzungsrüge Erfolg.

An der am 5. September 1980 begonnenen Hauptverhandlung hat der Schöffe Kä. mitgewirkt. Er war für diese Sitzung als Hauptschöffe ausgelost worden. Der Vorsitzende des Schwurgerichts hat ihn auf seinen Antrag mit Verfügung vom 25. Juli 1980 wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit am Tage des Sitzungsbeginns von der Dienstleistung entbunden. Darauf wurde der Hilfsschöffe Kr. zu dieser Sitzung herangezogen. Mit Schreiben vom 25. August 1980 teilte der Schöffe Kä. mit, daß sein für Anfang September 1980 geplanter Urlaub nicht stattfinde und daß er als Schöffe an der Sitzung vom 5. September 1980 teilnehmen könne. Nunmehr ließ der Vorsitzende des Schwurgerichts den Schöffen Kä. zur Verhandlung laden und den Hilfsschöffen Kr. abbestellen.

Der Verteidiger hat den Einwand, daß das Gericht in der Person des Schöffen Kä. vorschriftswidrig besetzt sei, in der Hauptverhandlung vor Beginn der Vernehmung des Angeklagten zur Sache geltend gemacht. Das Schwurgericht hat den Einwand zurückgewiesen.

Die Besetzungsrüge ist daher nach § 338 Nr. 1 Halbsatz 2 Buchstabe b StPO zulässig. Sie scheitert auch nicht an § 336 Satz 2 StPO. Nach § 54 Abs. 3 GVG ist die Entbindung eines Schöffen unanfechtbar, nicht aber deren Widerruf.

Der Vorsitzende des Schwurgerichts hätte die Entbindung des Schöffen Kä. nicht widerrufen dürfen. Anstelle dieses Hauptschöffen hätte der Hilfsschöffe Kr. an der Verhandlung mitwirken müssen.

Während Berufsrichter bei ihrer Verhinderung durch einen anderen Richter vertreten werden (§§ 21 e Abs. 1, 21 f Abs. 2 GVG), sieht das Gesetz für die Schöffen keine derartige Regelung vor. Die Hilfsschöffen sind nicht Vertreter der Hauptschöffen, sondern treten an die Stelle wegfallender Schöffen. Das war nach der früheren Gesetzesfassung eindeutig (§ 42 Nr. 2 GVG a.F.:

"Personen, die in der vom Ausschuß festgesetzten Reihenfolge an die Stelle wegfallender Schöffen treten"). Nach § 42 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 GVG in der Fassung des StVÄG 1979 sind Hilfsschöffen "Personen, die an die Stelle wegfallender Schöffen treten oder in den Fällen der §§ 46, 47 (GVG) als Schöffen benötigt werden". Die Änderung beruht darauf, daß nunmehr die Schöffen für zusätzliche Spruchkörper aus der Hilfsschöffenliste ausgelost (§ 46 GVG) und die Schöffen für außerordentliche Sitzungen aus der Hilfsschöffenliste herangezogen werden (§ 47 GVG). Dabei hat der Gesetzgeber in § 47 GVG die Heranziehung von Schöffen für außerordentliche Sitzungen und die Zuziehung anderer als der zunächst berufenen Schöffen zu den einzelnen Sitzungen zusammengefaßt. Daß hiermit keine Änderung des "Wegfallprinzips" für die bestimmten Sitzungstagen zugewiesenen Schöffen beabsichtigt war, ergibt sich aus den §§ 45 Abs. 2 Satz 4, 77 Abs. 3 Satz 1 GVG in der Fassung des StVÄG 1979. Danach ist die Hilfsschöffenliste auch weiterhin "die Reihenfolge, in der die Hilfsschöffen an die Stelle wegfallender Schöffen treten".

Ein Schöffe ist "wegfallend", wenn er in der Schöffenliste zu streichen (§ 52 GVG), für eine einzelne Sitzung von der Dienstleistung entbunden (§ 54 Abs. 1 GVG) oder nicht erreichbar (§ 54 Abs. 2 GVG) ist (vgl. Kleinknecht StPO 35. Aufl. § 45 GVG Rn. 5). Der Wegfall muß durch richterliche Entscheidung angeordnet oder festgestellt worden sein. Die Entscheidung ist der Schöffengeschäftsstelle mitzuteilen. Der Eingang der Anordnung oder Feststellung bei der Geschäftsstelle ist maßgebend für die Reihenfolge, in der die Hilfsschöffen zu den einzelnen Sitzungen heranzuziehen oder in die Hauptschöffenliste zu übertragen sind (§ 49 GVG). Die Entscheidung wird mit ihrem Eingang bei der Schöffengeschäftsstelle unwiderruflich. Das versteht sich für die Anordnung der Streichung in der Schöffenliste von selbst. Wenn ein Schöffe in der Liste zu streichen, sein Amt mithin erloschen ist, kann er nicht durch eine gegenteilige Entscheidung wieder in das Schöffenamt eingesetzt werden. Entsprechendes muß auch für die Entbindung eines Schöffen von einer einzelnen Sitzung und von der Feststellung seiner Unerreichbarkeit gelten. Der Schöffe fällt mit dem Eingang der Anordnung oder Fetstellung bei der Schöffengeschäftsstelle für die betreffende Sitzung weg. Er ist insoweit nicht mehr der gesetzliche Richter. An seine Stelle tritt derjenige Hilfsschöffe, der an bereitester Stelle auf der Liste steht (§ 49 GVG). Dabei bleibt es auch, wenn die Verhinderung später entfällt.

Die gegenteilige Ansicht würde zu Unsicherheit und Verfahrensverzögerungen führen. Wenn der Richter, der einen Schöffen von der Dienstleistung an einem bestimmten Sitzungstag entbunden oder seine Unerreichbarkeit festgestellt hat, diese Entscheidung bis zum Beginn der Sitzung ändern könnte, müßte dem Recht zum Widerruf eine Pflicht hierzu entsprechen. Denn die Zusammensetzung des Spruchkörpers kann nicht im Ermessen des Vorsitzenden liegen. Dieser müßte deshalb auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten oder auch von Amts wegen vor dem Beginn der Sitzung prüfen, ob der angenommene Hinderungsgrund fortbesteht, z.B. der Schöffe die angekündigte Urlaubsreise angetreten hat und noch nicht zurückgekehrt ist. Dies würde oft schwierig, ja nahezu unmöglich sein und den Gang des Verfahrens aufhalten.

Ob die Sache anders zu beurteilen wäre, wenn der Vorsitzende bei der Entbindung des Schöffen willkürlich gehandelt, mithin Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt hätte, braucht nicht entschieden zu werden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Die Mitwirkung des Schöffen Kä. entsprach daher nicht dem Gesetz. Dieser Fehler führt nach § 338 Nr. 1 StPO zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des Landgerichts.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt,