Die Revision ist zulässig, jedoch unbegründet.

Nach den mit der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts hat der Erblasser bei der Errichtung des Testaments am 17. Januar 1945 kein Wort gesprochen, sondern allenfalls bei der Erörterung der einzelnen Bestimmungen und möglicherweise auch, nachdem der Notar die Niederschrift verlesen hatte, mit dem Kopfe genickt sowie während der Verhandlung einige Male unverständlich gelallt. Bei dieser Sachlage sind die Voraussetzungen des §11 Abs. 1 TestG, wie Landgericht und Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt haben, nicht erfüllt, da der Erblasser seinen letzten Willen nicht mündlich, d.h. nicht in der Lautsprache erklärt hat.

Das Erfordernis der mündlichen Erklärung ist schon in §2238 BGB aufgestellt und in §11 TestG beibehalten worden.

Nach der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 85, 125 f; 108, 400) kann diese mündliche Erklärung nur durch lautliche Bildung von Worten abgegeben werden. Daran ist festzuhalten. Die Revision hat demgegenüber auf die Zweifel hingewiesen, die das Reichsgericht in einer Entscheidung vom 16. Oktober 1939 (RGZ 161, 378 [382]) erhoben hat. In dieser Entscheidung ist ausgeführt, nach fester bisheriger Rechtsprechung erfordere der Begriff der "mündlichen Erklärung" in §2238 BGB, dass der Erblasser den letzten Willen durch gesprochene, den mitwirkenden Personen verständliche Worte kundgebe; blosse Zeichen oder Gebärden wie Kopfnicken oder -schütteln reichten dazu nicht aus. Es sei zu erwägen, ob das Erfordernis der mündlichen Erklärung möglicherweise als Form der Testamentserrichtung vom Gesetzgeber nur als Gegensatz zur Testamentserrichtung durch Übergabe einer Schrift gemeint sei; vielleicht müsse deshalb eine mündliche Erklärung in diesem Sinne unter Umständen auch dann angenommen werden, wenn der Erblasser seine Zustimmung zu dem ihm vorgelesenen Entwurf nicht mit einem vernehmlichen "Ja", sondern aus irgendeinem Grunde nur durch Kopfnicken oder eine sonstige Gebärde in einer für die mitwirkenden Personen klaren unmissverständlichen Weise zu erkennen gegeben habe.

Das Reichsgericht hat die von ihm aufgeworfene Frage jedoch für seinen Fall nicht abeschliessend zu entscheiden brauchen. Bei näherer Prüfung ist sie zu verneinen. Das folgt schon aus dem Wortlaut der streitigen Bestimmung. Würde §11 TestG verlangen, dass der Erblasser seinen letzten Willen " durch Sprechen" erklärt, dann würde die Frage, ob in diesem Zusammenhange die Zeichensprache der Lautsprache gleichgesetzt werden kann, vielleicht näher liegen, wenngleich auch unter "sprechen" gemeinhin, der Gebrauch der Lautsprache, nicht jedoch das Verwenden von Gebärden und Zeichen verstanden wird. Der Wortlaut des §11 TestG erfordert jedoch eine mündliche Erklärung, also eindeutig eine Mitteilung mit dem Munde. Diesem Wortlaut würde Gewalt angetan, wenn man annehmen wollte, der Erblasser, der seine Zustimmung durch Kopfnicken, Gebärden oder sonstige Zeichen zu erkennen gebe, habe damit seinen letzten Willen "mündlich" erklärt. Auch die Entstehungsgeschichte des §11 spricht gegen eine zu weitherzige Auslegung. Angesichts der feststehenden Rechtsprechung hätte es nahegelegen, das 1938 erlassene TestG in seiner Fassung gegenüber dem §2238 BGB zu ändern, wenn der Gesetzgeber eine Erklärung durch Zeichen oder Gebärden als eine zuverlässige Kundgabe des letzten Willens hätte ansehen wollen. Der an den Vorarbeiten zum TestG wesentlich beteiligte Erbrechtsausschuss (ERA) der Akademie für deutsches Recht wollte die Formvorschriften für die Testamentserrichtung dem FGG anpassen, das an die Art der Erklärung der Beteiligten keine besonderen Anforderungen stellt; er wollte sich - wie das Schweizer Recht (Schw ZGB Art. 500) - mit der "Mitteilung" des letzten Willens begnügen. Der ERA erklärte ausdrücklich, es sei eine untergeordnete Frage, in welcher Form sich beim offen errichteten Testament die Verständigung zwischen dem Beurkundenden und dem Erblasser vollziehe; er lege kein entscheidendes Gewicht darauf, dass die Verständigung gerade mündlich erfolge (vgl. Arbeitsberichte der AkDR Heft Nr. 4, Das Recht des Testaments, 1. Denkschrift des ERA der AKDR, S. 36, 64, 65, 69/70). Der Gesetzgeber hat es jedoch aus Sorge um eine eindeutige Übermittlung des letzten Willens an den Beurkundenden abgelehnt, diesen Vorschlägen zu folgen (Lange in ZAkDR 1938, 579 Ziff II 4). Aus diesen Erwägungen des Gesetzgebers ergibt sich jedenfalls, dass nur die engere, an dem Wortlaut festhaltende Auslegung dem Gesetz gerecht wird. Sie allein genügt aber auch bei allem Bemühen, die Testamentserrichtung zu erleichtern, mit Rücksicht auf die einschneidende Bedeutung, die das Testament für die Rechtsbeziehungen aller Beteiligten hat, der nach wie vor gegebenen Notwendigkeit, ein bestimmtes Mindestmass an Formen einzuhalten, wenn auch nicht alle Gründe, die den Gesetzgeber von 1938 von der weiteren Lockerung der Formenstrenge abgehalten haben, heute noch Bedeutung haben. Wenn die Rechtsprechung im Rahmen des §11 TestG die Verwendung eines nach Angaben dritter Personen gefertigten Entwurfs für zulässig und es für genügend erklärt hat, dass der Erblasser zu einem ihm verlesenen Testamentsentwurf "Ja" sagt (RGZ 161, 378; OGHZ 2, 45 [48/49]), dann ist damit die Grenze dessen erreicht, was aus Gründen der Klarheit und Sicherheit im Rechtsleben in Kauf genommen werden kann. Gebärden und Zeichen, auch ein Kopfnicken, können ein klares "Ja" nicht ersetzen. Sie können nicht so deutlich wahrgenommen werden wie das gesprochene Wort.

Das hat sich gerade im vorliegenden Falle gezeigt. Die beiden Testamentszeugen, die Zeugen A. und L. haben bekunden müssen, sie wüssten nicht, ob der Erblasser, nachdem der Testamentsentwurf verlesen worden sei, seine Zustimmung irgendwie, insbesondere durch Kopfnicken, ausgedrückt habe. Gebärden und Zeichen sind, auch soweit sie von den Anwesenden wahrgenommen werden, ein unzuverlässiges Verständigungsmittel. Sie lassen einen viel breiteren Raum für Missverständnisse als das gesprochene Wort. Sie erschweren der Urkundsperson die Nachprüfung, ob der Beteiligte dem Beurkundungsvorgang überhaupt gefolgt ist, und noch mehr die Feststellung, ob die Beurkundung seinem Willen entspricht. So kann ein Kopfnicken ein rein mechanischer, vom Willen des Beteiligten völlig gelöster Vorgang sein. Das kann besonders dann der Fall sein, wenn ein Testament - wie hier - kurz vor dem Tode des Erblassers beurkundet wird. Ein Kopfnicken kann unter solchen Umständen auch nur eine Geste der Ermüdung oder ein Zeichen des Verstehens sein, ohne gleichzeitig noch eine Zustimmung zu den vorgelesenen Verfügungen auszudrücken, während selbst ein einsilbiges Ja wenigstens eine Willensäusserung erkennen lassen wird, der der Erblasser durch ein kurzes Aber eine wenigstens andeutende Einschränkung folgen lassen könnte.

Mit Zeichen lässt sich der Wille zu Einschränkungen mit hinreichender Deutlichkeit nicht zum Ausdruck bringen.

Entgegen den Ausführungen der Revision hat übrigens auch der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone den Standpunkt der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts geteilt. Wenn die Revision meint, die vom Oberlandesgericht zitierte Entscheidung vom 12. Mai 1949 (OGHZ 2, 45) stelle entscheidend darauf ab, ob die vom Erblasser gegebene Erklärung verständlich gewesen, nicht darauf, ob sie mit Mitteln der Lautsprache abgegeben worden sei, so trifft das schon nach dem Wortlaut dieser Entscheidung nicht zu. Denn der Oberste Gerichtshof spricht an einer Stelle eindeutig von dem "Mindesterfordernis des Jasagens" (a.a.O. S. 50). Noch eindeutiger ergibt sich diese Auffassung des Obersten Gerichtshofs (für §2238 BGB) aus seiner Entscheidung vom 11. Mai 1950 (OGHZ 3, 383 [387/388]). Auch nach dieser ist für die geforderte mündliche Erklärung unerlässlich, dass der Erblasser sprechen kann und sich durch Sprechen verständigt (ebenso Kipp, Erbrecht (8. Aufl.), S. 53; Vogels-Seybold, 4. Aufl., Anm. 4 zu §11 TestG; Palandt, 9. Aufl., Anm. 3 zu §11 TestG). In der ausführlichen Stellungnahme zu RGZ 161, 378 im RGR-Komm Anm. 3 zu §11 TestG ist zutreffend erwogen, dass es ein widersinniges Ergebnis wäre, den Erblasser, der nicht sprechen kann, auf die Möglichkeit zu beschränken, sein Testament durch Übergabe einer Schrift zu errichten (§17 TestG) und ihm die Erklärung durch Gebärden zu verwehren, sie demjenigen aber, der nicht sprechen will, zu gestatten. Ist der Erblasser durch die Todesnähe schon so geschwächt, dass er nicht mehr sprechen kann, so hat §17 unmittelbar Anwendung zu finden. Will er aber nicht mehr sprechen, so kann auch da die Zeichengebung eben aus dem Grunde der erforderlichen Unmissverständlichkeit der Testierung nicht anders gewertet werden als in den Fällen des §17, in denen sie das Gesetz für ungenügend zur Testamentserrichtung abgelehnt hat.

Unbehelflich ist schliesslich die Meinung der Revisionsklägerin, der Erblasser habe seinen Willen dadurch mündlich erklärt, dass die Erklärung am 6. Januar begonnen und am 17. Januar abgeschlossen worden sei. Sie behauptet nicht, dass die Zeugen schon an den Vortagen zugegen gewesen seien, was nach §12 TestG erforderlich gewesen wäre. Es kann sich also deshalb nur um Vorbesprechungen ohne verbindliche Kraft gehandelt haben.

Die Revision war daher mit der Kostenfolge aus §97 ZPO zurückzuweisen.