Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.03.1989, Az.: 4 StR 558/88

I.

Das Amtsgericht erließ gegen den Angeklagten am 16. März 1987 einen Strafbefehl, gegen den dieser form- und fristgerecht Einspruch einlegte. Der Verteidiger des Angeklagten beantragte,

Diesem Antrag entsprach das Amtsgericht nicht, sondern verwarf mit Urteil vom 22. April 1987 den Einspruch gemäß § 412 StPO, weil der Angeklagte in der Hauptverhandlung weder erschienen noch durch einen Verteidiger vertreten war. Gegen dieses Urteil legte der Angeklagte rechtzeitig und in richtiger Form Berufung ein. Das Landgericht hob das Urteil des Amtsgerichts mit Urteil vom 27. August 1987 auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurück.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Sie ist der Ansicht, die Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils sei zwar zu Recht erfolgt; sie meint jedoch, das Landgericht hätte die Sache nicht an das Amtsgericht zurückverweisen dürfen, sondern hätte in der Sache selbst entscheiden müssen.

Das Oberlandesgericht Hamm möchte die Revision verwerfen. Es ist der Auffassung, das Landgericht habe die Sache ohne Rechtsverstoß an das Amtsgericht zurückverwiesen, obwohl in § 328 StPO eine solche Möglichkeit an sich nicht vorgesehen sei. So zu entscheiden, sieht es sich jedoch durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11. Januar 1988 (NStZ 1988, 290) gehindert. Dieses Gericht ist der Meinung, mit der seit dem 1. April 1987 eingetretenen Änderung des § 328 StPO (Wegfall der Möglichkeit der Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht durch das Berufungsgericht bei Verfahrensmängeln) sei jede Zurückverweisung durch das Landgericht an das Amtsgericht ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn das Amtsgericht keine Entscheidung in der Sache getroffen, sondern lediglich den Einspruch gegen den Strafbefehl gemäß § 412 StPO verworfen habe. Das Oberlandesgericht Hamm hat die Sache daher dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

"Ist die Zurückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht an das Amtsgericht auch dann ausgeschlossen, wenn das erstinstanzliche Gericht keine Sachentscheidung getroffen, sondern den Einspruch gegen den Strafbefehl gemäß § 412 StPO verworfen hat?"

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben. Das Oberlandesgericht Hamm könnte nicht wie beabsichtigt entscheiden, ohne von der Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf abzuweichen (§ 121 Abs. 2 GVG). Der Senat tritt der Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts bei.

1.

Bis zum Inkrafttreten des Strafverfahrensänderungsgesetzes 1987 am 1. April 1987 (BGBl. 1987 I S. 475, 480) gab § 328 Abs. 2 Satz 1 StPO dem Berufungsgericht die Befugnis, die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen, wenn das Urteil an einem Mangel litt, "der die Revision wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren begründen würde". Dabei gingen Rechtsprechung (vgl. OLG Hamm VRS 20, 292) und Literatur (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg 23. Aufl. § 328 StPO Rdn. 23) davon aus, daß für eine Entscheidung des Berufungsgerichts in der Sache regelmäßig dann kein Raum sei, wenn das Amtsgericht sich in seinem Urteil mit der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat selbst nicht befaßt habe.

So war es in Rechtsprechung und Lehre auch einhellige Meinung, daß bei Erfolg der Berufung gegen das einen Einspruch gegen den Strafbefehl nach § 412 StPO verwerfende Urteil die Sache zur neuen Verhandlung an das Amtsgericht zurückverwiesen werden müsse (OLG Köln GA 1955, 60, 61; Kleinknecht/Meyer 37. Aufl. § 412 StPO Rdn. 6; Schäfer in Löwe/Rosenberg 23. Aufl. § 412 StPO Rdn. 29 a.E.).

Der Gesetzgeber hat durch Art. 1 Nr. 25 des Strafverfahrensänderungsgesetzes 1987 die Zurückverweisungsbefugnis des Landgerichts gestrichen. Er war der Ansicht, daß "Sachgründe für die Aufrechterhaltung dieser Regelung nicht erkennbar" seien; denn "bei einer die Hauptverhandlung wiederholenden und ihre Entscheidung allein auf deren Grundlage treffenden Berufungsentscheidung kann in jedem Fall in der Sache selbst entschieden werden" (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, Bundestags-Drucksache 10/1313, S. 31).

2.

Die Frage, ob die Zurückverweisungsmöglichkeit auch dann ausgeschlossen sein soll, wenn das Amtsgericht keine Verhandlung zur Sache durchgeführt hat, ist im Gesetzgebungsverfahren nach den Gesetzesmaterialien nicht erörtert worden. Die generellen Erwägungen, die den Gesetzgeber veranlaßt haben, § 328 Abs. 2 StPO a.F. zu streichen, treffen auf den vorliegenden Fall nicht zu, weil beim Absehen von der Zurückverweisung gerade keine Hauptverhandlung "wiederholt", sondern erstmalig eine Hauptverhandlung zur Sache durchgeführt werden würde (vgl. Meyer-Goßner NStZ 1988, 290). Die Gesetzeslage ist somit nicht eindeutig. Nach dem von der Gerichtsverfassung und der Strafprozeßordnung geschaffenen System ist die Möglichkeit der Zurückverweisung in diesem Fall jedoch zu bejahen.

a)

Das Strafbefehlsverfahren ist in der Strafprozeßordnung so geregelt, daß über einen Einspruch gegen den Strafbefehl stets das Amtsgericht zu entscheiden hat (§§ 407 Abs. 1, 411 Abs. 1 StPO). Das summarische Strafbefehlsverfahren kann zwar bei Rechtskraft des Strafbefehls die Durchführung einer Hauptverhandlung ersetzen; wird gegen den Strafbefehl aber ein zulässiger Einspruch eingelegt, so bleibt es bei der im Gerichtsverfassungsgesetz vorgesehenen Regelung, daß in einer das Amtsgericht betreffenden Sache (§ 24 GVG) zunächst dieses eine Hauptverhandlung zur Sache durchführen muß und das Landgericht erst danach entscheiden darf (§ 74 Abs. 3 GVG). Auch in Strafbefehlssachen müssen - ebenso wie in allen sonstigen amtsgeriehtlichen Verfahren - dem Angeklagten also zwei Tatsacheninstanzen eröffnet sein (vgl. Gössel in Löwe/Rosenberg 24. Aufl. § 412 StPO Rdn. 46). Würde das Landgericht hier sogleich in der Sache selbst entscheiden, so wäre sowohl dieser im Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebene Instanzenzug durchbrochen als auch der in der Strafprozeßordnung enthaltene Grundsatz, daß die Sachverhandlung über einen zulässigen Einspruch beim Amtsgericht durchzuführen sei (§ 411 Abs. 1 Satz 2 StPO), verletzt. Im Ergebnis liefe dies darauf hinaus, daß die kleine Strafkammer eine erstinstanzliche Verhandlung durchführen würde, obwohl ihr nach dem Gesetz (§ 76 Satz 1 GVG) nur Berufungsverhandlungen zugewiesen sind.

Dies würde zudem zur Durchführung eines kombinierten Berufungs- und erstinstanzlichen Verfahrens in derselben Strafsache führen: Es müßte nämlich zunächst nach Verlesung (§ 324 StPO) des sich lediglich mit der Frage der genügenden Entschuldigung des Angeklagten (§ 412 StPO) befassenden amtsgerichtlichen Urteils zu dieser Frage verhandelt werden. Nach einer - stillschweigend oder ausdrücklich zu treffenden - Zwischenentscheidung über die Begründetheit der Berufung müßte sich dann mit Verlesung des Strafbefehls (ohne die angeordneten Rechtsfolgen) die Verhandlung zur Sache anschließen. Hierbei können sich verfahrensrechtliche und praktische Schwierigkeiten ergeben, wenn das Landgericht in derselben oder - nach Aussetzung - in einer neuen Hauptverhandlung zu unterschiedlichen Ansichten über die Frage der Begründetheit der Berufung gelangt (vgl. Werny NJW 1988, 187, 188):

Würden die für die Verhandlung zur Sache erforderlichen Zeugen und Sachverständigen nicht vorsorglich geladen, müßte eine Unterbrechung oder Aussetzung der Hauptverhandlung erfolgen. Wird die Hauptverhandlung ausgesetzt, so müßte in der erneuten Hauptverhandlung aber wieder zunächst zur Begründetheit der Berufung verhandelt werden. Käme die Strafkammer nunmehr (wegen der Mitwirkung zweier anderer Schöffen als bei der ersten Verhandlung) jedoch zum Ergebnis, die Berufung sei unbegründet, so wäre die Durchführung von zwei Hauptverhandlungen und die Ladung der Zeugen zur Sachverhandlung entbehrlich gewesen (mit der Folge, daß Kosten entstanden sind, die niedergeschlagen werden müßten).

Würde die Strafkammer, um dieses Ergebnis zu vermeiden, stets vorsorglich zur ersten Hauptverhandlung alle Zeugen und Sachverständigen zur Sache laden, so wäre dieses ein Aufwand, der unnötig sein könnte, falls sich in der Verhandlung herausstellt, daß die Berufung doch unbegründet ist. Diese Ausführungen zeigen, daß das Absehen von einer Zurückverweisung keinesfalls der Verfahrensbeschleunigung zugute kommen muß.

b)

Nicht außer acht gelassen werden darf auch, daß der Angeklagte durch ein solches Verfahren benachteiligt sein könnte. Wie dargelegt, sind allen Angeklagten, gegen die ein Strafbefehl erlassen wurde, bei zulässigem Einspruch gegen den Strafbefehl zwei Tatsacheninstanzen (vor dem Amtsgericht und - je nach dem, ob das Verfahren vor dem Strafrichter oder vor dem Schöffengericht stattgefunden hat - vor der kleinen oder der großen Strafkammer des Landgerichts als Berufungsgericht) eröffnet. Der gegenüber dem Angeklagten begangene Fehler, daß sein Einspruch zu Unrecht gemäß § 412 StPO verworfen wurde, obwohl die Voraussetzungen für ein Verwerfungsurteil nicht gegeben waren, sollte nicht dazu führen, daß diesem Angeklagten im Gegensatz zu allen anderen Angeklagten auch noch eine Tatsacheninstanz genommen wird (vgl. Meyer-Goßner NStZ 1988, 291). Daß das Grundgesetz keine mehrstufige Gerichtsbarkeit gebietet (vgl. BVerfGE 9, 223, 230 m.w.Nachw.), ist deshalb entgegen der Auffassung des OLG Düsseldorf (NStZ 1988, 290) kein überzeugendes Argument dafür, den Angeklagten im vorliegenden Fall gegenüber allen anderen ungleich zu behandeln (vgl. Ruß in KK StPO 2. Aufl. § 328 Rdn. 7 und Meyer-Goßner ebenda § 412 Rdn. 19).

3.

Schließlich entspricht es der allgemeinen Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum, eine Zurückverweisung in bestimmten Fällen auch dann für zulässig zu erachten, wenn das Gesetz eine solche Möglichkeit an sich nicht vorsieht. So kennt das Gesetz auch im strafprozessualen Beschwerdeverfahren (§§ 304 ff. StPO) die Möglichkeit der Zurückverweisung der Sache von der Beschwerde- an die Vorinstanz nicht, sondern bestimmt in § 309 Abs. 2 StPO, daß das Beschwerdegericht bei begründeter Beschwerde zugleich die in der Sache erforderliche Entscheidung erläßt. Gleichwohl ist es unbestritten, daß eine Zurückverweisung der Sache in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig ist (BGH NJW 1964, 2119; Kleinknecht/Meyer 38. Aufl. § 309 StPO Rdn.7 ff. m.w.N.). Das wird insbesondere dann als gerechtfertigt erachtet, wenn der angefochtene Beschluß keine Entscheidung zur Sache selbst enthält (vgl. OLG Frankfurt NStZ 1983, 426, 427 m.w.N.). Dem entspricht die hier gegebene Verfahrenslage.

4.

Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber mit der Streichung des § 328 Abs. 2 StPO a.F. zugleich auch die Möglichkeit der Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz für den Fall ausschließen wollte, daß der Einspruch des Angeklagten gegen den Strafbefehl durch das Amtsgericht zu Unrecht gemäß § 412 StPO verworfen worden ist. Aus systematischen und sachgerechten Gründen ist in diesem Fall vielmehr nach wie vor die Zurückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht als zulässig anzusehen. Der Senat hat die Vorlegungsfrage daher wie aus dem Leitsatz ersichtlich beantwortet.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalt.