Bundesgerichtshof
Urt. v. 28.01.1994, Az.: V ZR 131/92

Die Revision hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht meint, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Grundstückskaufvertrag mit der in seinem Wortlaut angesprochenen Liste über das Inventar der Imbißstube bei der Beurkundungsverhandlung von dem Notar verlesen worden. Die Liste habe vorgelegen. Die aus der eigenhändigen Unterschrift der Beteiligten folgende Vermutung habe der Beklagte nicht widerlegen können. Die Ergänzungserklärung zur Teilungserklärung habe nicht verlesen werden müssen, weil die Parteien darauf verzichtet hätten. Der Kaufvertrag sei auch nicht aufgrund der Anfechtungserklärung nichtig, weil der Beklagte durch den Kläger weder über die Umsätze der Imbißstube noch über die Möglichkeit der Übereignung des verkauften Inventars getäuscht worden sei. Dies bekämpft die Revision mit Erfolg.

II. 1. Die Feststellungen des Berufungsurteils zu der Frage, ob die Inventarliste, auf die der Kaufvertrag Bezug nimmt, im Sinne des § 9 BeurkG beigefügt worden ist, tragen nicht die Auffassung, der Kaufvertrag sei wirksam beurkundet und nicht wegen eines Beurkundungsmangels nichtig (§ 125 Satz 1 BGB). Die Revision rügt zu Recht, daß die zum Beweis des Umstandes, daß die Urkunde zunächst ohne die Anlage geheftet worden sei, als Zeugin benannte zuständige Notariatsangestellte nicht gehört worden sei.

a) § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG ist eine zwingende Verfahrensvorschrift, deren Nichtbeachtung die Beurkundung unwirksam macht. An der erforderlichen Beifügung des Schriftstücks, auf das in der Urkunde verwiesen wird (§ 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG) fehlt es, wenn das Schriftstück im Zeitpunkt der Beurkundung dem Notar und den Urkundsbeteiligten nicht vorlag, sondern erst später nachgereicht wurde (Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit Teil B 12. Aufl. § 9 BeurkG Rdn. 51 m.w.N.). Auch die anschließende Verbindung mit Schnur und Siegel (§ 44 BeurkG) kann dieses Erfordernis nicht ersetzen.

b) Entgegen der Meinung der Revision hat das Berufungsgericht die Reichweite der Vermutung des § 13 Abs. 1 Satz 3 BeurkG nicht verkannt. Die Vermutung des § 13 Abs. 1 Satz 3 BeurkG, auf die das Berufungsurteil Bezug nimmt, setzt voraus, daß die Niederschrift vorgelesen wird. Die Regelung stellt damit mit der Verlesung ein weiteres Beurkundungserfordernis auf. Auch die Vermutung kann sich deshalb nur auf diese zusätzliche Voraussetzung beziehen. Sie knüpft an das Vorliegen der Unterschrift und der Niederschrift an. Ob ein in Bezug genommenes Schriftstück Inhalt der Niederschrift ist, richtet sich nach § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG. Danach muß das Schriftstück, auf das verwiesen wird, der Niederschrift beigefügt werden. Denn nur Verweisungserklärung und - wenn auch nur lose - Beifügung - spätestens bei Unterzeichnung der Niederschrift - zusammen machen das Schriftstück zum Bestandteil der Urkunde (Keidel/Kuntze/Winkler § 9 BeurkG Rdn. 50 m.w.N.). Die Einheit der Urkunde muß nicht nur durch die gedankliche Verbindung, die in der Bezugnahme liegt, sondern auch äußerlich durch Beifügung des in Bezug genommenen Schriftstücks in Erscheinung treten (vgl. BGHZ 40, 255, 263). Allein die Unterschrift unter die Niederschrift selbst kann daher noch nicht die Vermutung dafür begründen, daß auch die Anlage - körperlich - vorhanden gewesen war. Bei der Niederschrift selbst wird diese Frage nicht aufgeworfen, denn ohne ihr Vorliegen kann die Unterschrift nicht aufgebracht werden. Die Anlage aber wird nicht unterschrieben. Es ist zwar zutreffend, daß die Vermutung des § 13 Abs. 1 Satz 3 BeurkG auch für die in der Niederschrift als Anlage bezeichneten Schriftstücke gilt (Keidel/Kuntze/Winkler § 13 BeurkG Rdn. 40 m.w.N.). Dies kann aber zunächst nur gelten, wenn diese vorgelegen haben. Denn wenn vermutet wird, daß eine Urkunde verlesen wurde, so setzt dies notwendigerweise voraus, daß sie beim Beurkundungsvorgang auch vorlag. Dies gilt auch für eine in Bezug genommene Anlage.

Es ist jedoch mit dem Wortlaut und mit dem systematischen Zusammenhang der Regelung vereinbar, die Vermutung des § 13 Abs. 1 Satz 3 BeurkG dahingehend zu erweitern, daß die Verweisung in einer unterschriebenen Urkunde auf eine Anlage auch die Vermutung erbringt, daß die Anlage bereits bei der Beurkundung vorhanden war und vorlag. Die Regelung soll gewährleisten, daß die Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift unzweideutig wiedergegeben sind (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG). Dies ist auch in der Form der Verweisung möglich, die eine Wiedergabe in der Niederschrift selbst ersetzt (Keidel/Kuntze/Winkler § 9 BeurkG Rdn. 15, 16 m.w.N.) und die Anlage zum Bestandteil der beurkundeten Niederschrift macht. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Inventarliste ist in der Niederschrift ausdrücklich als Anlage bezeichnet worden. Das bedeutet, daß sie bei der Protokollierung von den Beteiligten als Urkundsbestandteil behandelt wurde (§ 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG). Die Verlesung, Genehmigung und eigenhändige Unterschrift haben demnach die Vermutung zur Folge, daß die Urkunde mit der Anlage im ganzen zur Verlesung gebracht und genehmigt wurde (§ 13 Abs. 1 Satz 3 BeurkG). Denn diese gesetzliche Vermutung erstreckt sich naturgemäß auf die notarielle Urkunde im ganzen und damit auch auf die Anlagen, die in der Niederschrift ausdrücklich als solche aufgeführt worden sind.

c) Die Wirkung des § 13 Abs. 1 Satz 3 BeurkG ist keine unwiderlegliche Fiktion, sondern eine widerlegbare Tatsachenvermutung (Keidel/Kuntze/Winkler § 13 BeurkG Rdn. 40 m.w.N.). Damit kommt es auf die vom Beklagten unter Beweis gestellte und nach dem Beschluß vom 25. Juni 1992 zum Berichtigungsantrag des Beklagten streitige Behauptung an, das Inventarverzeichnis habe bei der Unterschriftsleistung nicht vorgelegen. Der Beklagte rügt zu Recht, die zum Beweis des Umstandes, daß die Urkunde zunächst ohne die Anlage geheftet worden sei, als Zeugin benannte zuständige Notariatsangestellte sei nicht gehört worden. Dieses Beweisthema betrifft nur ein Indiz, denn selbst wenn die Anlage erst später der Niederschrift beigeheftet wurde, kann sie im Beurkundungstermin vorgelegen haben. Dieses Indiz ist aber bedeutsam, zumal sich das Siegel auf dem letzten Blatt der Niederschrift vor der Anlage befindet, also vor deren Herstellung angebracht worden sein kann, und die Inventarliste bei sämtlichen Ausfertigungen, bei denen der Notar bestätigte, daß die Ausfertigung mit der Urschrift übereinstimmt, fehlte. Das Berufungsurteil trifft zwar keine ausdrücklichen Feststellungen zum Einheitlichkeitswillen der Parteien hinsichtlich der Kaufverträge über das Teileigentum und die in der Inventarliste bezeichneten Einrichtungsgegenstände. Es geht aber von einem solchen Einheitlichkeitswillen aus, weil es die Entscheidung über den gesamten Zahlungsanspruch (260.000 DM) von der Wirksamkeit der Beurkundung der Inventarliste abhängig macht (BGHZ 89, 41, 43) [BGH 11.11.1983 - V ZR 211/82]. Mithin ist davon auszugehen, daß sich der Formzwang auf das gesamte Rechtsgeschäft, einschließlich des Zubehörkaufs, bezog.

2. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings die Verkennung der Voraussetzungen des § 13 a BeurkG. Da die am Beurkundungstag von den Verkäufern als Eigentümern vorgenommene Änderung der Teilungserklärung noch nicht im Grundbuch eingetragen war, mußte der im notariellen Vertrag festgelegte "Eintritt in die Rechte und Pflichten" durch den Beklagten zwischen den Parteien rechtsgeschäftlich vereinbart werden (§ 10 Abs. 2 WEG). Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war die Ergänzung der Teilungserklärung unmittelbar vor der Beurkundung des Vertrages "protokolliert" worden. Auf diese andere notarielle Niederschrift, von der damit auszugehen ist, war damit nach § 13 a BeurkG eine Bezugnahme möglich. Dies wäre nur dann ausgeschlossen, wenn diese Änderung lediglich durch privatschriftliche Urkunde erfolgte und nur die Unterschrift beglaubigt war, auch wenn der Entwurf vom Notar gefertigt sein sollte (Keidel/Kuntze/Winkler § 13 a BeurkG Rdn. 12).

Nach § 13 a Abs. 1 Satz 1 BeurkG brauchte die Änderung der Teilungserklärung nicht verlesen zu werden, wenn die Beteiligten erklärten, daß ihnen der Inhalt bekannt sei und sie auf das Vorlesen verzichten. Die Revision räumt ein, daß auch ein stillschweigender Verzicht in diesem Zusammenhang zwar möglich sei, sie vermißt in den Darlegungen des Berufungsgerichts jedoch greifbare und schlüssige Anhaltspunkte für das Vorliegen einer solchen Erklärung. Der bloße Hinweis auf die Kenntnis des Inhalts der anderen Niederschrift reiche nicht aus.

Der Revision ist einzuräumen, daß § 13 a Abs. 1 Satz 1 BeurkG keine Vermutung dafür begründet, daß der Verzicht abgegeben wurde. § 13 Abs. 1 Satz 3 findet keine entsprechende Anwendung (Keidel/Kuntze/Winkler § 13 a BeurkG Rdn. 38). Das Berufungsgericht stützt sich aber entgegen der Meinung der Revision insoweit nicht nur auf den Inhalt der Erklärung in der Niederschrift, daß auch die Änderung der Teilungserklärung bekannt sei, sondern kommt aufgrund einer Auslegung dieser Erklärung vor dem Hintergrund des zeitlichen Zusammenhangs der Niederschrift mit der Änderung und ihrer Bekanntgabe zu dem Ergebnis, daß auf die Verlesung verzichtet wurde. Insoweit vermag die Revision einen Rechtsfehler nicht aufzuzeigen. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich.

3. Auf die von der Revision zur Überprüfung gestellte Frage, ob mögliche Rechte Dritter an dem Inventar als maßgebliche Tatsachen im Sinne des § 123 BGB dem Beklagten offenzulegen waren, kommt es im Ergebnis nicht an. Das Berufungsgericht verneint bereits einen Täuschungswillen der Kläger. Es ist auch nicht ersichtlich, wie dieser Umstand, den Beklagten beeinflußt haben oder für eine Willenserklärung ursächlich geworden sein soll. Im übrigen waren die Eigentumsverhältnisse jedenfalls im Zeitpunkt der Anfechtungserklärung durch einen Vergleich geklärt.

4. Da die angefochtene Entscheidung auf der fehlerhaften Annahme der Wirksamkeit des Vertrages bereits aufgrund der Vermutung des § 13 Abs. 1 Satz 3 BeurkG beruht (§§ 549 Abs. 1, 550 ZPO), kann das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Es muß deshalb aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, das nach weiterer Beweiserhebung die erforderlichen Feststellungen zu treffen hat. Eine abschließende Entscheidung (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) ist dem Senat nicht möglich.