Bundesgerichtshof
Beschl. v. 12.12.1978, Az.: KVR 6/77
„Strom und Gas“

A.

1.

Die Betroffene zu 4 wurde am 21. Juni 1974 von den Betroffenen zu 1 bis 3 als Gemeinschaftsunternehmen gegründet. Ihr Zweck ist der Bau und Betrieb von Gasversorgungsanlagen für den Regierungsbezirk Schwaben des Landes Bayern und angrenzender Bereiche. An dem Stammkapital von zunächst 240.000 DM und später aufgestockten 2,1 Mio. DM sind die drei Gesellschafter je in gleicher Höhe beteiligt. Sie können Weisungen an die Geschäftsleitung hinsichtlich der Preisgestaltung nur mit einer Mehrheit von drei Vierteln erteilen.

Die Betroffene zu 1 versorgt ein Gebiet von 5.640 qkm mit 640.000 Einwohnern unmittelbar und ein Gebiet von 2.580 qkm mit 686.000 Einwohnern mittelbar mit elektrischem Strom. Sie erfaßt damit im wesentlichen den Regierungsbezirk Schwaben (10.016 qkm, 1.516.000 Einwohner). Im Geschäftsjahr 1973/74 setzte sie 4.735 Mio. Kilowattstunden (kWh) ab und erzielte dabei einen Umsatz von 344,2 Mio. DM. Von dem gelieferten Strom entfielen 753 Mio. kWh auf Tarifabnehmer, 147 Mio. kWh auf elektrische Speicherheizungen, 2.015 Mio. kWh auf Sondervertragskunden und 1.711 Mio. kWh auf weiterleitende Elektrizitätsunternehmen (mittelbare Versorgung).

An der Betroffenen zu 1 ist die Rh.-W. Elektrizitätswerk AG (R.) zu 26 % unmittelbar und zu 45 % mittelbar über die La. AG, Frankfurt, beteiligt, an der R. 57 % der Anteile hält. Die Umsatzerlöse des R.-Konzerns im Geschäftsjahr 1973/74 betrugen 9.291,3 Mio. DM.

Die Betroffene zu 2 ist, auch über Beteiligungsgesellschaften, in der Gas- und Stromversorgung verschiedener Gebiete Bayerns tätig. Im Regierungsbezirk Schwaben betreibt sie eigene Ortsgasversorgungen für die Gemeinden Kaufbeuren, Königsbrunn, Schwabmünchen, Nördlingen, Donauwörth und den Augsburger Stadtteil Göggingen. Sie erzielte einschließlich nachgeordneter Beteiligungsgesellschaften im Jahr 1973 einen Absatz von 2.802 Mio. kWh Strom und 368,3 Mio. cbm Gas und erreichte hiermit Umsatzerlöse in Höhe von 60,71 Mio. DM. Die Betroffene zu 2 gehört über die Thüringer Gasgesellschaft (Beteiligung an der Betroffenen zu 2: 64,4 %) und die P. Elektrizitäts-Aktiengesellschaft - P.-elektra - (Beteiligung an der Thüringer Gasgesellschaft: 59,2 %) dem VEBA-Konzern an (Beteiligung an der P.-elektra: 86,5 %).

Die Betroffene zu 3 versorgt durch den Eigenbetrieb ihrer Stadtwerke die Stadt A. und angrenzende Gebiete mit Elektrizität, Gas, Wasser und Fernwärme. 1974 erzielte dieser Betrieb Umsatzerlöse in Höhe von 175 Mio. DM.

Die Betroffenen zu 2 und 3 sind gemeinsam an der Ferngasversorgung Sc. GmbH (FGS) beteiligt, die in drei Gemeinden des Regierungsbezirks Schwaben Ortsgasversorgungen unterhält. Außerdem hält die Betroffene zu 3 25 % der Anteile der Ba. Ferngas GmbH, die im südbayerischen Raum die Ferngasversorgung betreibt.

2.

Elektrischer Strom ist zu mehr als 80 % nicht mit anderen Energiearten austauschbar, insbesondere nicht im Absatz an die Industrie (angedient mit Hochspannung) zur Herstellung von Prozeßwärme. Ein Teil des industriellen Energiebedarfs zur Herstellung von Wärme (Prozeßwärme, Raumheizung und Warmwasserbereitung) wird aus wirtschaftlichen Gründen nicht durch Strom gedeckt. In den anderen Abnahmebereichen (Haushalte, landwirtschaftliche Betriebe und gewerbliche Einrichtungen, angedient mit Niederspannung und geliefert zu gesetzlich geregelten Tarifen) besteht für die Deckung des Wärmebedarfs eine Austauschbarkeit zwischen Strom und anderen Energiearten. In diesen Abnehmerbereichen ist die Austauschbarkeit vor allem für die Herstellung von Wärme (Raumheizung, Warmwasserbereitung und Kochen) bedeutsam. Für diese Verwendung stehen Strom und Gas in einem Substitutionswettbewerb, an dem insbesondere für die Raumheizung Heizöl beteiligt ist. Die Stromlieferung für Speicherheizung erfolgt nur aufgrund besonderer Vereinbarungen mit den Abnehmern ohne Abschlußzwang zu bestimmten abnahmeschwachen Zeiten; die Lieferung ist nicht beliebig erweiterbar und durch einen gegenüber dem Tarifpreis billigeren Preis gekennzeichnet. Den Bedarf für Speicherheizung deckt die Betroffene zu 1 nur zum Teil durch ihre Eigenerzeugung; im übrigen bezieht sie hierfür Strom von dritten Unternehmen. Im unmittelbaren Versorgungsgebiet der Betroffenen zu 1 wird der Wärmeenergiebedarf für Kochzwecke zu 90 % durch Strom gedeckt; 53 % der Haushalte sind mit elektrischen Geräten zur Warmwasserbereitung ausgestattet. In den vollelektrischen Haushalten, die mit Elektrogeräten für alle Anwendungsarten - ausgenommen Speicherheizung - ausgestattet sind, entfallen 50 % der gesamten benötigten Strommenge auf Kochen und Warmwasserbereitung.

Die Gesamtgasabgabe in der Bundesrepublik Deutschland belief sich 1974 auf 48,5 Mrd. cbm. Hiervon wurden in den Haushalten 7 Mrd. cbm verbraucht, davon 5,36 Mrd. cbm für die Raumheizung.

3.

Die Betroffenen zu 1 bis 3 haben je durch Schreiben vom 20. Dezember 1974, R. und P. elektra mit Schreiben vom 20. Dezember 1974 und 2. Januar 1975 dem Bundeskartellamt die Gründung der Betroffenen zu 4 und ihre jeweilige Beteiligung angezeigt. Mit Schreiben vom 12. März 1975 hat das Bundeskartellamt die Betroffene zu 3 aufgefordert, die bis dahin für sie fehlenden Angaben über Umsätze, Beschäftigte und verbundene Unternehmen zu machen. Dieser Aufforderung ist die Betroffene zu 3 am 20. März 1975 nachgekommen. Durch den am 15. März 1976 zugestellten Beschluß vom 9. März 1976 hat das Bundeskartellamt den angezeigten Zusammenschluß untersagt, weil er zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen zu 1 und zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen zu 4 führe, ohne daß durch den Zusammenschluß auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen einträten, die noch ohnehin, insbesondere ohne Beteiligung der Betroffenen zu 1, eintreten würden.

Das Kammergericht hat die gegen diesen Beschluß erhobenen Beschwerden der Betroffenen zu 1 bis 4 zurückgewiesen. Diese verfolgen mit den zugelassenen Rechtsbeschwerden ihre auf Aufhebung des Untersagungsbeschlusses gerichteten Anträge weiter. Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerden zurückzuweisen.

B.

Das Beschwerdegericht geht davon aus, daß der Beschluß des Bundeskartellamts innerhalb der gesetzlichen Untersagungsfrist ergangen ist (dazu unten I). Es läßt dahingestellt, ob zu erwarten ist, daß die Betroffene zu 4 durch den Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung auf dem Gasmarkt im Regierungsbezirk Schwaben erlangt, kommt aber unter einer anderen Abgrenzung des relevanten Markts ebenfalls zu dem Ergebnis, daß aufgrund des Zusammenschlusses die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen zu 1 zu erwarten ist (unten II). Das Beschwerdegericht hält den Aufbau einer Gasversorgung im Regierungsbezirk Schwaben, der der Betroffenen zu 4 nachgewiesenermaßen nach ihrem Gesellschaftszweck obliegt und durch diese durchgeführt wird, als eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen. Es sei jedoch, führt es dazu weiter aus, zu erwarten, daß die Erdgasversorgung auch ohne den vorliegenden Zusammenschluß in diesem Raum aufgebaut würde, so daß die zu erwartenden Verbesserungen nicht durch den Zusammenschluß im Sinn des § 24 Abs. 1 2. Halbs. GWB einträten (unten III).

Schließlich tritt das Kammergericht dem Bundeskartellamt auch darin bei, daß die Untersagung des Zusammenschlusses nicht gemäß § 24 Abs. 8 Nr. 3 GWB (Regionalklausel) entfalle (dazu unten IV).

Unter allen diesen rechtlichen Gesichtspunkten greifen die Rechtsbeschwerden den angefochtenen Beschluß an. Sie haben im Ergebnis insofern Erfolg, als das Beschwerdegericht den Sachvortrag der Betroffenen nicht erschöpfend gewürdigt hat und den Betroffenen danach der ihnen obliegende Nachweis, daß durch den hier in Rede stehenden Zusammenschluß Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, noch nicht auszuschließen ist.

I.

Das Beschwerdegericht hält zutreffend die Einhaltung der in § 24 Abs. 2 Satz 2 GWB vorgesehenen Frist von einem Jahr nach Anmeldung, binnen welcher ein vollzogener Zusammenschluß nur untersagt werden darf, auch dann im Interesse der Rechtsklarheit und Wahrung gesicherter wirtschaftlicher Verhältnisse für geboten, wenn die kürzeren besonderen Fristen der präventiven Fusionskontrolle wegen vorzeitigen Vollzugs des Zusammenschlusses nicht eingreifen (§ 24 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GWB). Damit hat hier die vom Bundeskartellamt auf jeden Fall einzuhaltende Jahresfrist mit dem "Eingang der vollständigen Anzeige nach § 23 GWB" zu laufen begonnen (§ 24 Abs. 2 Satz 2 GWB). Zum Inhalt der Anzeige eines jeden beteiligten Unternehmens (§ 23 Abs. 4 GWB) gehören nach § 23 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 und Satz 3 GWB zwingend auch die Angaben über die Zahl der Beschäftigten, die Umsatzerlöse und die verbundenen Unternehmen. Diese Angaben fehlten in der Anzeige der Betroffenen zu 3 vom 20. Dezember 1974; sie sind erst auf die Anforderung des Bundeskartellamts am 20. März 1975 von der Betroffenen zu 3 mitgeteilt worden. Der Lauf der Jahresfrist hat daher erst zu diesem Zeitpunkt begonnen, so daß die am 15. März 1976 zugestellte Untersagungsverfügung rechtzeitig ergangen ist.

Die Meinung der Rechtsbeschwerde, vollständig im Sinn des § 24 Abs. 2 Satz 2 GWB sei die Anzeige schon, wenn sie die Angaben enthält, die das Bundeskartellamt in die Lage versetzen, eine Untersagungsverfügung zu treffen, also eine solche rechtfertigen, findet im Gesetz keine Stütze. Das Beschwerdegericht unterscheidet zu Recht zwischen dem Fall, daß gesetzlich zwingend vorgeschriebene Mitteilungen fehlen, und dem Fall, daß die mitgeteilten Angaben nach ihrem Umfang nach Meinung der Behörde noch einer Ergänzung bedürfen (vgl. dazu KG WuW/E OLG 1712). Insbesondere kann es entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde nicht darauf ankommen, ob die gesetzlich zwingend für die Vollständigkeit der Anzeige vorgeschriebenen Angaben bei letztlich zutreffender Beurteilung entscheidungserheblich sind oder nicht. Im Interesse der Rechtssicherheit über den Beginn der Jahresfrist kann auch keine Unterscheidung dahin getroffen werden, ob die nachgebrachten Angaben schon vor der Nachmeldung etwa erkennbar unerheblich waren oder nicht, und im ersten Fall der Behörde eine Berufung auf den späteren Beginn der Frist nach Treu und Glauben zu versagen.

II.

1.

a)

Das Kammergericht folgt bei der Frage, ob die Betroffene zu 1 marktbeherrschend im Sinn des Gesetzes ist und ob sich ihre marktbeherrschende Stellung durch den Zusammenschluß verstärkt, nicht dem Ausgangspunkt des Bundeskartellamts, wonach der Markt für elektrischen Strom für die Beantwortung dieser Frage allein maßgebend sei. Es rechnet dem relevanten Markt nach Maßgabe der Eignung der Energiearten für die Bedarfsdeckung der Marktgegenseite unter Berücksichtigung deren Gewohnheiten (Hinweis auf BGH WuW/E 1238, 1241; 1435, 1440), also im Umfang der Austauschbarkeit der Energien Elektrizität und Gas, den Haushaltsbedarf an Wärme für Kochen und Warmwasserbereitung (Abnahme nach Tarif), nicht jedoch für die Raumheizung zu. Beherrschend auf diesem Markt sei die Betroffene zu 1 im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB schon vermutungsweise gemäß § 22 Abs. 3 Nr. 1 GWB nach dem Marktanteil (45,6 %). Darüber hinaus werde die überragende Marktstellung der Betroffenen zu 1 auf dem genannten Markt durch ihre Verflechtung mit anderen, bedeutenden Unternehmen der Energieversorgung, die ihre technischen und wirtschaftlichen Möglichkeiten verbesserten, und durch den Umstand begründet, daß sie mit ihrem Erzeugnis zu 80 % keinem Wettbewerb ausgesetzt sei. Hierdurch, führt das Beschwerdegericht aus, stehe der Betroffenen zu 1 ein vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierter Verhaltensspielraum auch dort zur Verfügung, wo sie einem Substitutionswettbewerb ausgesetzt sei.

b)

Die Rechtsbeschwerde hält diese Marktabgrenzung für rechtsirrig und von dem Ergebnis her willkürlich bestimmt. Entweder müsse, führt sie aus, zu dem vom Beschwerdegericht abgegrenzten Bedarfsmarkt (Kochen und Warmwasserbereitung) der Bedarf an Raumheizung hinzugenommen werden - auf diesem Markt habe die Betroffene zu 1 mit einem Marktanteil von etwa 15 % offensichtlich keine marktbeherrschende Stellung - oder aber jeder einzelne der drei genannten Bedarfsbereiche in den Haushalten für Wärmeenergie müsse als selbständiger Teilmarkt angesehen werden. Bei dieser Betrachtung ergebe sich, daß die Betroffene zu 1 auf den Teilmärkten "Raumheizung" und "Warmwasserbereitung" nicht marktbeherrschend sei, dies zwar auf den Teilmarkt "Kochen" zutreffe, dieser nahezu uneingeschränkte Beherrschungsgrad aber durch den Zusammenschluß nicht, jedenfalls nicht spürbar, verstärkt werde.

Wollte man aber den relevanten Markt entsprechend dem Vortrag der Betroffenen in der Beschwerdeinstanz abgrenzen - dies entspricht im wesentlichen der Abgrenzung des Beschwerdegerichts - so führe der Zusammenschluß mangels einer praktisch erheblichen Substitution zwischen Elektrizität und Gas jedenfalls auf diesem Markt nicht zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung. Verstärkt werden könne aber zweifelsohne eine marktbeherrschende Stellung nur auf dem Markt, auf dem sie bestehe.

c)

Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat (§ 22 Abs. 1 GWB). Da die Marktgegenseite im Rahmen eines auf eine bestimmte Art von Waren bezogenen Wettbewerbs in ihre Wahl auch solche Waren oder Leistungen einbezieht, die aus ihrer Sicht geeignet sind, anstelle der betreffenden Ware oder Leistung zu treten, und die an ihrer Stelle auch verwendet werden, sind auch diese Waren oder Leistungen in der Regel in das maßgebende Marktgeschehen einzubeziehen (zur funktionalen Austauschbarkeit vgl. Beschluß vom 3. Juli 1976 WuW/E BGH 1435, 1440 - Vitamin B 12; Beschluß vom 16. Dezember 1976 WuW/E BGH 1445, 1447 - Valium; Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 18. August 1971, BT-Drucks. VI/2520 - im folgenden: Reg.Begr. zur Novelle 1973 - zu § 22 S. 23 links und zu § 24 S. 28 unten/29 oben; Müller/Gießler/Scholz, GWB 3. Aufl., § 22 Rdn. 13-17; Kleinmann/Bechtold, Kommentar zur Fusionskontrolle § 22 GWB Rdn. 19 ff, 37; Emmerich, Die Akteiengesellschaft 1978, 85, 88 links; zu den Energieversorgungsleistungen insbesondere Kuhnt, Ordnungspolitische Überlegungen zur leitungsgebundenen Energie, RTW Band 15 herausgegeben von Emmerich und Lukes S. 181, 186 ff und Niederleithinger a.a.O. S. 203, 206 f). Diese Betrachtung zwingt aber nicht, den Markt, der der Prüfung der Wettbewerbsverhältnisse zugrunde zu legen ist, auf den Teil (hier den Märkten für den Wärmebedarf in Haushalten) zu beschränken, auf dem das Unternehmen in der Endabnehmerstufe auch mit bestimmten austauschbaren Energieträgern im Wettbewerb steht. Würde die Untersuchung der Marktmacht im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB sich auf dergestalt verkleinerte Teilmärkte beschränken müssen, so könnte der die Marktstruktur mitprägende Umstand, daß das Unternehmen als Anbieter einer bestimmten Energie in wesentlichen Absatzbereichen überhaupt keinem Wettbewerb ausgesetzt ist, nicht die erforderliche Berücksichtigung finden. Strenge Aufteilungen des Strommarkts unter dem Gesichtspunkt des Bedarfs zur Erzeugung von Licht und von Wärme zu verschiedenen Verwendungszwecken unter Einsatz der dafür jeweils erforderlichen Energieumwandler und die Beschränkung der Prüfung auf diese Teilmärkte vernachlässigten hier die bedeutsame unternehmensbezogene Tatsache, daß die Betroffene zu 1 zu 80 % ihrer Versorgungsleistungen mangels eines brancheninternen Wettbewerbs und aus technischen Gründen keinem Wettbewerb ausgesetzt ist. Die tatrichterliche zusammenfassende Würdigung dahin, daß der Betroffenen zu 1 unter den festgestellten Verhältnissen auch dort vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume zur Verfügung stehen, wo sie in den festgestellten Ausmaßen dem Wettbewerb mit anderen Energieträgern ausgesetzt ist, ist unter diesem Blickpunkt nicht zu beanstanden.

Zur überragenden Stellung des Elektrizitätsversorgungsunternehmens als Anbieter von elektrischer Energie, und zwar auch auf den einem gewissen Substitutionswettbewerb ausgesetzten Wärmeteilmärkten, trägt nach den weiteren Feststellungen seine Verflechtungen mit anderen bedeutenden Unternehmen der Energieversorgung bei, die ihm neben einem bevorzugten Zugang zu den Beschaffungsmärkten auch wirtschaftlichen Rückhalt verschaffen. Dazu hätte zur Unterstützung dieses Ergebnisses herangezogen werden können, daß der Stromanbieter schon wegen des Strombedarfs für Licht und für den Betrieb elektrischer Geräte gegenüber dem ebenfalls leitungsgebundenen Gas einen hervorragenden Zugang zum Endverbraucher hat und der Stromverbrauch gegenüber dem Heizöl keine zusätzlichen Aufgaben für die Lagerung stellt.

Da der vom Beschwerdegericht abgegrenzte Markt für die Prüfung der Marktmacht im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB unter den vorliegenden Verhältnissen nicht allein zugrundegelegt werden kann, sind die von der Rechtsbeschwerde dagegen erhobenen Angriffe nicht entscheidungserheblich. Aus den dargelegten Gründen kann der Rechtsbeschwerde aber auch nicht darin gefolgt werden, mindestens sei für den Fall, daß man zu den Bedarfsbereichen Kochen und Warmwasserbereitung nicht auch Raumheizung hinzunehme, der Prüfung jeder einzelne der in den Haushalten (Tarifabnehmer) gegebenen Bedarfsbereiche für Wärmeenergie als selbständiger Teilmarkt zugrunde zu legen, weil der Strom für die Bedarfsdeckung in diesen Teilbereichen unterschiedlich gut geeignet sei.

2.

Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde auch gegen die verfahrensrechtlich rechtsirrtumsfrei ausgesprochene Erwartung des Beschwerdegerichts, daß die marktbeherrschende Stellung der Betroffenen zu 1 durch den Zusammenschluß verstärkt wird.

a)

Das Beschwerdegericht führt dazu unter Hinweis auf TZ 795 des Hauptgutachtens 1973/1975 der Monopolkommission (im folgenden Hauptg. MK) aus, der Zusammenschluß eines marktbeherrschenden Unternehmens mit Unternehmen, von denen Substitutionswettbewerb ausgehe, vermachte einen durch die substituierbaren Güter abgegrenzten Markt weiter im Sinne der Verstärkung der schon bestehenden überragenden Marktstellung. Das zusammen mit den Betroffenen zu 2 und 3 gegründete Gemeinschaftsunternehmen stelle einen solchen Zusammenschluß dar. Durch die Beteiligung gewinne die Betroffene zu 1 nicht nur die konkrete Möglichkeit, einen Umsatzrückgang wett zu machen, sondern erhalte neben Informationen auf dem Bereich eines Wettbewerbers auch eine Einflußnahme aus dessen Entscheidungen; zwar lasse der Gesellschaftsvertrag keine Beherrschung der Betroffenen zu 4 zu, doch sei die Betroffene zu 1 in der Lage, durch Einwirkung auf die anderen Gesellschafter und durch Verweigerung einer erforderlichen Zustimmung die Entscheidung in gewissem Umfang entsprechend ihren Interessen zu bestimmen und dadurch den Substitutionswettbewerb mit Gas zu beschränken. Die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung sei auch spürbar.

b)

Die Rechtsbeschwerde greift diese Ausführungen in verschiedenen Richtungen an; die Angriffe sind jedoch im Ergebnis unbegründet.

aa)

Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt der tatrichterlichen Würdigung. Die Verstärkung einer überragenden Marktstellung im Sinn des § 24 Abs. 1 GWB braucht nicht allein im Zugewinn höherer Marktanteile zum Ausdruck zu kommen (vgl. Reg.Begr. zur Novelle 1973, a.a.O. S. 30); eine Verstärkung kann auch in der Fähigkeit zur Abwehr des nachstoßenden Wettbewerbs durch Minderung des von Wettbewerbern zu erwartenden Wettbewerbsdrucks und damit auch allein in der (teilweisen) Erhaltung und Sicherung der errungenen Marktstellung liegen. Inwieweit und unter welchen Umständen auf diese Art eine Marktstellung allgemein verstärkt wird, bedarf hier keiner Prüfung. Der vorliegende Fall ist in dieser Hinsicht dadurch gekennzeichnet, daß der die Marktstellung der Betroffenen zu 1 auszeichnende überragende Verhaltensspielraum sich nicht erst im künftigen Einsatz der üblichen Wettbewerbsmittel auf dem Markt (Preis, Lieferbedingungen, Werbung, Service u.ä.) bemerkbar machen wird, in dem das gegründete Gemeinschaftsunternehmen erst nach erheblichen Investitionen einzudringen bestimmt ist, als vielmehr schon in der wettbewerbswirksamsten Erschließung dieses Markts durch die für den Absatz zuvor notwendigen Transportsysteme zum Haus des Verbrauchers. Die optimale Zusammenfassung und Abgrenzung der für den Absatz leitungsgebundener Energie bestimmten Gebiete ist für das wirtschaftliche Angebot dieser Energien von besonderer Bedeutung. Aus diesem Grund ist entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde auch nicht entscheidend, daß das Beschwerdegericht unter Umständen für möglich hält, daß die Betroffene zu 1 im Hinblick auf ihr Tarifgefüge in Verbindung mit dem im Verhältnis zu ihrem Gesamtabsatz geringen Absatz auf den vom Beschwerdegericht als relevant angesehenen Teilmärkten wirtschaftlich nicht in der Lage ist, gegenüber den Austauschenergien mit den Preisen zu reagieren.

bb)

Die Rechtsbeschwerde rügt in diesem Zusammenhang, der Sachvortrag in der Beschwerdebegründung der Betroffenen zu 1 (S. 47 ff) sei übergangen. Dort ist vorgetragen: Nach den konkreten Verhältnissen und realistischen Erwartungen über die weitere Entwicklung in den Versorgungsgebieten der Betroffenen zu 1 und 4 ergebe sich, daß aller Voraussicht nach auch langfristig nur ein minimaler Prozentsatz - mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weit unter 4 % - des gesamten Strombezugs der Tarif-Abnehmer durch Erdgas der Betroffenen zu 4 substituierbar sein könne. Dabei sei nach den im Bundesdurchschnitt feststellbaren Entwicklungstrends sogar eher damit zu rechnen, daß wegen der von den Energiepreisen unabhängigen Rückentwicklung der Gasverwendung für Kochzwecke und Warmwasserbereitung auch und gerade langfristig der Anteil substituierbarer Stromabgabe noch weiter bis zu kaum meßbaren Größenordnungen sinken werde.

Wie sich aus dem angefochtenen Beschluß S. 34 ergibt, hat das Beschwerdegericht diesen Sachvortrag nicht außer acht gelassen. Dort ist ausgeführt, daß die Betroffene zu 1 im Hinblick auf einen im Verhältnis zu ihrem Gesamtabsatz geringen Umfang des Substitutionswettbewerbs unter Umständen wirtschaftlich nicht in der Lage sei, auf den Substitutionswettbewerb zu reagieren. Zur Frage, ob die marktbeherrschende Stellung der Betroffenen zu 1 durch den Zusammenschluß verstärkt wird, ist jedoch ein weiterer Gesichtspunkt zu beachten. Wie schon bemerkt ist, wirkt sich der Wettbewerb zwischen den Trägern der Gas- und Stromenergie nachhaltig vor allem im Bereich der für den Energietransport zum Verbraucher notwendigen Investitionen aus. Daß im Ergebnis, verglichen auch nur mit dem gesamten von Tarifabnehmern abgenommenen Strom der einem Substitutionswettbewerb ausgesetzte Anteil verhältnismäßig gering ist, hindert diese Auswirkung nicht, weil im Bereich der Energieversorgung angesichts des hohen Konzentrationsgrads und der vorhandenen Gebietsmonopole dem Substitutionswettbewerb ausschlagende Bedeutung zukommt (vgl. dazu auch Hauptg. MK a.a.O. Tz 788, 794 und 796). Dieser von der Betroffenen zu 1 hervorgehobene Gesichtspunkt kann jedoch im Zusammenhang mit der nach § 24 Abs. 1 2. Halbsatz GWB gebotenen Abwägung Bedeutung erlangen (siehe unten III, c) am Ende).

cc)

Schließlich bringt die Rechtsbeschwerde vor, das Beschwerdegericht habe infolge unzulänglicher Erfassung des unterbreiteten Sachverhalts den Einfluß, den die Betroffene zu 1 auf die unternehmerischen Entscheidungen des Gemeinschaftsunternehmens nehmen und zur Beschränkung des Substitutionswettbewerbs mit Gas entsprechend ihren Interessen nutzen könne, überschätzt. Dies gelte vor allem, wenn man, wie vom Beschwerdegericht zutreffend geschehen, davon ausgehe, daß die Betroffene zu 1 nur eine Minderheitsbeteiligung von 33 1/2 % halte und Weisungen der Gesellschafter an die Geschäftsführung des Gemeinschaftsunternehmens bezüglich der Preisgestaltung nur mit einer Mehrheit von drei Viertel also praktisch nur einstimmig erfolgen könne.

Allerdings kann dem Bundeskartellamt darin nicht ohne weiteres gefolgt werden, schon aufgrund der gesetzlichen Regelung (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 GWB) seien die an einem Gemeinschaftsunternehmen beteiligten Unternehmen in jedem Fall nicht als Wettbewerber auf dem Markt des Gemeinschaftsunternehmens, sondern insoweit als wettbewerbliche Einheit anzusehen. Dementsprechend kann auch nicht mit dem Beschwerdegericht (S. 34 oben) ohne weitere Prüfung der Verhältnisse im Einzelfall gesagt werden, die Abnehmer der aus ihrer Sicht austauschbaren Energien empfingen nunmehr diese zuvor im Wettbewerb stehenden Energieleistungen kraft der Verbindung beider Unternehmen von ein und demselben Anbieter. Es ist vielmehr, ähnlich den Voraussetzungen, unter denen bei einem Zusammenschluß einem beteiligten Unternehmen die Ressourcen des anderen Unternehmens zugerechnet werden können, jedenfalls bei der Untersuchung, ob die marktbeherrschende Stellung einer der Mütter des Gemeinschaftsunternehmens verstärkt wird, zu prüfen, in welcher Art und in welchem Ausmaß diesem Unternehmen Leitungsmacht im Gemeinschaftsunternehmen in Richtung eines den Wettbewerb unter den gegebenen Verhältnissen hemmenden Einflusses zukommt (vgl. Reg.Begr. zur Novelle 1973, a.a.O. S. 28; Müller/Gießler/Scholz a.a.O. § 24 Rdn. 10-12; Kleinmann/Bechtold a.a.O. § 24 Rdn. 24-29; Harms, Schwerpunkte des Kartellrechts 1976/77 FIW-Schriftenreihe Heft 81 S. 43, 66 f; Huber WuW 1975 S. 371, 375).

Gleichwohl ist die Rechtsbeschwerde auch unter diesem Gesichtspunkt unbegründet. Aus Rechtsgründen ist nicht zu beanstanden, daß der Tatrichter unter den hier festgestellten Umständen einerseits einen Informationsfluß aus dem Bereich des Wettbewerbers und andererseits durch Einwirkung auf die anderen Gesellschafter und durch nachhaltige Verweigerung einer erforderlichen Zustimmung eine gesteigerte Einflußnahme auf bestimmte wettbewerbsrelevante Entscheidungen erwartet. Dies gilt vor allem für den Aufbau der Gasleitungen während der Investitionsphase in den Erschließungsräumen. Dazu bedarf es entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde nicht der Unterstellung eines gesellschaftswidrigen Verhaltens der Betroffenen zu 1. Zutreffend weist das Bundeskartellamt darauf hin, daß bei den in diesem Zusammenhang meist komplexen unternehmerischen Entscheidungen Einzelinteressen der Gesellschafter, die in Entscheidungen der im Wettbewerb stehenden Unternehmen unberücksichtigt bleiben würden, in die Entscheidung, auch im Interesse von Vermeidung von Interessenkollisionen, mit einfließen. Es handelt sich dabei im Einzelfall oft um verschiedene, unter den einzelnen maßgebenden Gesichtspunkten jeweils vertretbare Lösungen, deren Durchsetzung entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde nicht als gesellschafts- oder rechtswidrig angesehen werden können. Daß die Betroffene zu 3 bei Entscheidungen dieser Art sich zu Lasten und auf Kosten ihrer Bürger zur Forderung wettbewerbsrelevanter Sonderinteressen der Betroffenen zu 1 bereitfinden müßte, ist überdies schon deshalb nicht gegeben, weil das Versorgungsgebiet der Betroffenen zu 3 vom Betätigungsfeld des gegründeten Gemeinschaftsunternehmens nicht umfaßt werden soll.

III.

1.

Unter den Beteiligten ist unstreitig, daß der Zweck des Gemeinschaftsunternehmens, nämlich der Bau und der Betrieb von Gasversorgungsanlagen für den Regierungsbezirk Schwaben und angrenzenden Bereichen, insofern eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen zur Folge hat, als dadurch Gas mit dem im Raumheizungsbereich dominierenden Heizöl in Wettbewerb tritt. Verschieden beurteilen sie dagegen die Fragen, ob diese Voraussetzung für den Ausschluß der Untersagung genügt oder ob der Zusammenschluß gleichwohl dann zu versagen ist, wenn zu erwarten ist, daß mit hoher Wahrscheinlichkeit auch schon ohne den Zusammenschluß eine gleichartige Verbesserung zu erwarten ist, und ob die betroffenen Unternehmen nachzuweisen haben, daß dies nicht der Fall ist.

2.

Das Kammergericht billigt den Standpunkt des Bundeskartellamts, daß die Untersagungsbefugnis dann nicht entfällt, wenn die Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen, die der Zusammenschluß bewirkt, hier der Aufbau einer Gasversorgung nach Maßgabe und im Umfang des Unternehmens zwecks, auch ohne den Zusammenschluß gerade mit dem Unternehmen, dessen marktbeherrschende Stellung durch den Zusammenschluß verstärkt wird, sich in der weiteren wirtschaftlichen Entwicklung vollzieht. Diese Auslegung ist zu billigen. Sie ergibt sich aus dem Sinn der Abwägungsklausel. Es besteht kein Anlaß, die Wettbewerbsschädlichen Folgen eines Zusammenschlusses hinzunehmen, wenn die durch ihn zu erwartenden Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen auch schon ohne jene durch den Zusammenschluß bedingten Folgen zu erwarten sind. Dies gilt allerdings nur unter der Voraussetzung, daß die ohne den Zusammenschluß zu erwartenden Verbesserungen denjenigen, die durch den Zusammenschluß unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsbedingungen auf dem zukünftigen Markt zu erwarten sind, in ihrem Ausmaß und ihrer zeitlichen Abfolge im Ergebnis gleichen. Aus dem von der Rechtsbeschwerde angezogenen Vergleich mit § 5 Abs. 3 Satz 1 GWB läßt sich nichts Gegenteiliges entnehmen.

3.

Verschieden beurteilt wird von den Beteiligten in diesem Zusammenhang die Frage, zu wessen Nachteil es ausschlägt, wenn Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen durch den Zusammenschluß offenkundig sind, jedoch offenbleibt, ob sie nicht auch ohne den Zusammenschluß zu erwarten sind.

a)

Die Kartellbehörde vertritt in dem angefochtenen Beschluß den Standpunkt, die betroffenen Unternehmen hätten im vorliegenden Fall jedenfalls nicht nachgewiesen, daß ohne den Zusammenschluß die Erdgasversorgung im Bezirk Schwaben nicht weiter aufgebaut würde und damit auch nicht den Nachweis für den Wegfall der Untersagungsbefugnis geführt. Nach der Beurteilung des Kammergerichts ist zu erwarten, daß eine Erdgasversorgung auch ohne den Zusammenschluß aufgebaut wird (Beschluß S. 34 unten). Bei der Würdigung des Vertrags der Betroffenen, ohne den Zusammenschluß würden nicht dieselben Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, wie sie durch den Zusammenschluß erreicht würden, weil Umfang und Wirtschaftlichkeit der Versorgung bei einer Aufteilung des vorgesehenen Gebiets auf mehrere Anbieter nicht in derselben Weise erreicht würden, führt das Beschwerdegericht jedoch aus (Beschluß S. 35), der Sachvortrag über die Rationalisierungsvorteile sei zu unbestimmt, als daß er dem den Betroffenen obliegenden vollen Nachweis genügte.

Die Rechtsbeschwerde vertritt für den Fall des Nachweises, daß der Zusammenschluß jedenfalls Verbesserungen im Sinn des § 24 Abs. 1 2. Halbsatz GWB bewirke, den Standpunkt, es sei Sache der Kartellbehörde darzulegen und zu beweisen, daß die Verbesserungen auch ohne diesen Zusammenschluß zum gleichen Zeitpunkt und mit gleicher Wirksamkeit anderweitig eintreten würden. Dies gelte insbesondere, wenn der Eintritt der Verbesserungen auch ohne den Zusammenschluß lediglich für wahrscheinlich gehalten würde, während der Zusammenschluß erwiesenermaßen die effektive Verbesserung erbringe. Der von der Kartellbehörde zu führende Nachweis setze schließlich die konkrete Feststellung voraus, wer wann und wie bereit wäre, im Verhältnis zu der vom Öl gelieferten Wärmeenergie eine gleich wettbewerbswirksame Erdgasversorgung aufzubauen.

b)

Zur Frage der materiellen Beweislast läßt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes allein und dem Vergleich mit § 5 Abs. 3 Satz 1 GWB nichts entnehmen. Entscheidend ist vielmehr, daß die Vorausschau der Folgen des Zusammenschlusses auf die Entwicklung der Wettbewerbsbedingungen auf dem künftigen Markt des Gemeinschaftsunternehmens zusammenfassend sowohl unter dem Gesichtspunkt der Erlangung oder Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung eines Gesellschafters (Verschlechterung der Wettbewerbsvoraussetzungen) als auch unter dem Gesichtspunkt einer Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen zu prüfen ist. Unter letzterem Gesichtspunkt ist sowohl die Entwicklung ins Auge zu fassen, die ohne die Gemeinschaftsgründung zu erwarten ist, als auch die Entwicklung, die durch die Gründung und Betätigung des Gemeinschaftsunternehmens beeinflußt oder herbeigeführt wird.

Schon daraus, daß es sich um die Beurteilung zukünftiger Abläufe handelt, ergibt sich, daß entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde die schadensersatzrechtliche Rechtsprechung zur Frage der tatsächlichen und hypothetischen Verursachung eines schon eingetretenen Schadens hier keine Rolle spielt. Daraus ergibt sich weiter, daß sich die Vorausschau auf die künftige Wettbewerbsentwicklung, soweit es um den in § 24 Abs. 1 2. Halbsatz GWB den beteiligten Unternehmen auferlegten Nachweis der Verbesserung von Wettbewerbsbedingungen geht, nicht aufspalten läßt. Es gehört zu dem den betroffenen Unternehmen auferlegten Nachweis, daß die durch die Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens zu erwartenden Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen nur durch den Zusammenschluß mit dem hierdurch in seiner Marktstellung verstärkten Unternehmen möglich sein wird.

Sowohl das Bundeskartellamt als auch die betroffenen Unternehmen weisen darauf hin, daß der Nachweis einer bestimmten zukünftigen Wettbewerbsentwicklung in der dargelegten Richtung im einzelnen jedenfalls von ihrer Seite deshalb schwerlich geführt werden könne, weil sie wesentlich von dem zukünftigen, im einzelnen grundsätzlich nicht kalkulierbaren Unternehmerverhalten abhängig sei. Diesem Gesichtspunkt ist Rechnung zu tragen. Es genügt, wenn sich aufgrund der gegebenen und der auf dem zukünftigen Markt zu erwartenden Marktverhältnisse anhand der konkreten Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit sagen läßt, daß nach allgemeiner Erfahrung über wirtschaftliches Verhalten eine gleichwertige Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen ohne den Zusammenschluß nicht zu erwarten ist. Dagegen ist die Einwendung der Betroffenen, die Berücksichtigung des zukünftigen Verhaltens der betroffenen oder dritter Unternehmen ohne den Zusammenschluß laufe auf wirtschaftslenkende Maßnahmen hinaus, nicht begründet. Denn durch diese Vorausschau wird ein bestimmtes wettbewerbliches Verhalten zwar erwartet, jedoch den Unternehmen nicht ein solches mittelbar abgefordert.

c)

Unter diesen Gesichtspunkten hält der angefochtene Beschluß einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Das Kammergericht begründet seine Erwartung über die künftige Erdgasversorgung ohne die Beteiligung der Betroffenen zu 1 im wesentlichen nur mit dem Bedarf nach Gas im Regierungsbezirk Schwaben, das auf wirtschaftlich vernünftige Weise gedeckt werden könne, wie sich aus der Gründung der Betroffenen zu 4 ergebe. Auf der anderen Seite, führt das Beschwerdegericht aus, bedingten die langfristigen Verpflichtungen zum Import, aus dem 1974/75 mehr als 50 % des Erdgasaufkommens gespeist worden sei, auch eine Expansion der Gasmärkte.

Das Bundeskartellamt hat in dem angefochtenen Beschluß ausgeführt, die von der Betroffenen zu 4 bereits aufgebaute Gasversorgung werde auch dann mit Sicherheit weiter betrieben und erweitert werden, wenn der Zusammenschluß aufgelöst werde. Ebenso werde die Betroffene zu 2 angesichts ihrer Konzernverbindung ohne Zusammenschluß mit der Betroffenen zu 1 in der Lage sein, ihre bisher in Schwaben betriebenen Gasversorgungen weiter zu betreiben und auszubauen. Die mit dem Zusammenschluß zusammenhängenden Rationalisierungsmaßnahmen könnten auch durch vertragliche Vereinbarungen erreicht werden. Aber auch die Betroffene zu 1 sei in der Lage und angesichts ihrer Erklärungen im Verwaltungsverfahren auch willens, in Schwaben Gasversorgungen aufzubauen.

Demgegenüber haben die Betroffenen im einzelnen dargelegt, daß der für einen wirksamen Wettbewerb mit der Substitutsenergie Öl erforderliche Aufbau der Gasversorgung ohne den Zusammenschluß mit der Betroffenen zu 1 jedenfalls nicht gleichermaßen rasch und wirkungsvoll erfolgen könne. Das Bayerische Staatsministerium für Wirtschaft und Verkehr hat in seiner Stellungnahme (§ 24 Abs. 2 Satz 3 GWB) ausgeführt, wirtschaftlich realisierbare Alternativen zu einer Beteiligung der Betroffenen zu 1 seien nicht zu sehen und die Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen ließen sich in wirtschaftlich Erfolg versprechender Weise nur durch eine Beteiligung der Betroffenen zu 1 an dem Gemeinschaftsunternehmen verwirklichen. Die Betroffene zu 2 hat unter Hinweis auf die Ergebnisse ihrer bisherigen Geschäftspolitik geltend gemacht, daß eine Erschließung allein durch eigene Kraft nicht gleich wirkungsvoll wäre, und zwar auch unter Berücksichtigung ihrer Verflechtung (GA II, 159 ff). Allein eine optimale Betriebsgröße mit günstiger Durchmischung und unter Berücksichtigung eines notwendigen Ausgleichs des mit der Erschließung verbundenen hohen Risikos, wie sie nur die Erschließung durch das begründete Gemeinschaftsunternehmen gewährleiste, könne einen wirksamen Wettbewerb gegenüber dem Öl aufnehmen (GA II, 158).

Die Besiedlung und wirtschaftliche Struktur des insgesamt noch zu erschließenden Gebiets in Verbindung mit den betrieblichen und finanziellen Voraussetzungen, die ein Ortsgasunternehmen für den Wettbewerb mit Öl auf dem Wärmemarkt erfüllen sollte, sprechen unter Berücksichtigung der dargelegten bisherigen Entwicklung im Regierungsbezirk Schwaben dafür, daß unter Mitwirkung der Betroffenen zu 1 Gas eher und wirksamer mit Öl in Wettbewerb treten wird, als dies ohne den vorliegenden Zusammenschluß der Fall sein würde. Dies ist um so eher anzunehmen, als nach der Beurteilung des Bundeskartellamts nicht zu erwarten ist, daß andere Unternehmen als die Betroffenen zu 1 und 2 an einem Aufbau der Gasversorgung in diesem Regierungsbezirk interessiert sein könnten.

Die Betroffenen haben weiter vorgetragen, daß die durch den Zusammenschluß mit der Betroffenen zu 1 möglichen und nicht nur geringfügigen Rationalisierungsvorteile einen rascheren und wirksamen Wettbewerb mit Öl und damit marktstrukturelle Verbesserungen bewirken können (GA II, 128 ff). Schließlich rügt die Rechtsbeschwerde mit Recht, daß die dargelegten Rationalisierungsvorteile

- Möglichkeit der Mitbenutzung

1. a)

   der Leitungsstraßen und Wegerechte;

2. b)

   der Fernwirk- und Fernmeßanlagen;

3. c)

   der technischen Dienste und Kundenkontrakte;

4. d)

   der gemeinsamen Organisation des Ablese- und Inkassodienstes sowie der EDV-Anlage;

5. e)

   der benötigten Büro- und Lagerräume -

hinreichend substantiiert und jedenfalls für die Würdigung durch einen Sachverständigen eine ausreichende Grundlage abgeben können.

Dieser als übergangen gerügte Sachvortrag ist unter dem Gesichtspunkt, ob auch ohne den Zusammenschluß mit der Betroffenen zu 1 im Ergebnis gleichwertige Verbesserungen in Bezug auf die zukünftigen Wettbewerbsverhältnisse zwischen den Energiearten Öl und Gas zu erwarten sind wie mit diesem Zusammenschluß, zusammenfassend tatrichterlich zu würdigen. Da das Rechtsbeschwerdegericht die für die Entscheidung noch erforderlichen Feststellungen nicht selbst nachholen kann und - wie unten unter IV. noch auszuführen ist - eine Untersagung des Zusammenschlusses jedenfalls nicht nach § 24 Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 GWB (Regionalklausel) ausgeschlossen ist, ist der angefochtene Beschluß aufzuheben. Sollte sich herausstellen, daß sich die Wettbewerbsbedingungen auf dem Wärmemarkt aufgrund der Gasversorgung durch die Betroffene zu 4 eher und wirksamer verbessern, so wird das Beschwerdegericht zu prüfen haben, ob die durch diese Mitwirkung bedingten Verbesserungen die damit verbundenen Nachteile, nämlich die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen zu 1 oder aber, was noch zu prüfen wäre, die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen zu 4, überwiegen. Die Sache ist zur Prüfung des entscheidungserheblichen Sachvortrages an den Kartellsenat des Kammergerichts zurückzuverweisen (BGHZ 41, 42, 54).

IV.

Das Beschwerdegericht hält die Anwendung der Vorschriften über die Zusammenschlußkontrolle nicht gemäß § 24 Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 GWB für ausgeschlossen. Es führt dazu aus, es sei zu erwarten, daß sich die durch den Zusammenschluß bewirkte Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen zu 1 sich in einem wesentlichen Teil des Geltungsbereichs des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auswirke. Es stellt dabei auf das gesamte Versorgungsgebiet der Betroffenen zu 1 ab (8.220 qkm und 1.326 Mio. Einwohner), weil ihre Marktstellung insgesamt verbessert werde. Weiter berücksichtigt es unter Hinweis auf die Ausführungen der Monopolkommission (Hauptg. MK TZ 709), daß die Betroffene zu 1 unter 676 Unternehmen der Elektrizitätsversorgung hinter der Gruppe der zehn größten an achtzehnter Stelle steht und noch zu der bedeutenden Gruppe der Unternehmen gehört (5-10 % aller Elektrizitätsversorgungsunternehmen), die im wesentlichen die öffentliche Elektrizitätswirtschaft ausmachen. Das Gewicht der durch die Verstärkung ihrer marktbeherrschenden Stellung bedingten Wettbewerbsbeschränkung sei so erheblich, daß sie sich in einem wesentlichen Teil des Gesetzesbereichs auswirke. Eine andere Betrachtung würde angesichts der besonderen Struktur der Energiewirtschaft (flächenmäßig begrenzte Demarkations- und Konzessionsgebiete) dazu führen, daß dieser wichtige Wirtschaftsbereich jedenfalls zu einem wesentlichen Teil praktisch gar keiner Fusionskontrolle unterliegen würde.

Die Rechtsbeschwerde bringt dagegen vor, als den für die Beurteilung der Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung relevanten Markt habe das Beschwerdegericht nur das unmittelbare Versorgungsgebiet der Betroffenen zu 1 angesehen (Beschluß S. 28), also eine Fläche von 5.640 qkm mit 640.000 Einwohnern (Beschluß S. 3). Nur auf diesen für die Marktbeherrschung relevanten Markt könne sich denkgesetzlich eine Wettbewerbsbeschränkung auswirken; er müsse daher auch für § 24 Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 GWB maßgebend sein. Dazu habe das Beschwerdegericht selbst bei Zugrundelegung dieses nicht als wesentlich im Sinn der Regionalklausel anzusehenden Gebiets übersehen, daß sich die Erdgasversorgung der Betroffenen zu 4 selbst unter optimalen technischen und wirtschaftlichen Bedingungen nur in einem Gebiet auswirken könne, welches hinsichtlich Größe und Einwohnerzahl erheblich hinter dem Regierungsbezirk Schwaben zurückbleibe, nämlich einem Gebiet von nur 2.223 qkm mit rund 450.600 Einwohnern.

Diese Rügen sind unbegründet.

Der Umstand, daß die Betroffene zu 1 mit dem von ihr erzeugten und weitergeleiteten Strom mit der Betroffenen zu 4 unmittelbar nur bei deren örtlich begrenzten Absatz von Gas in Wettbewerb treten wird, schließt nicht aus, daß der gegenüber ihren Wettbewerbern überragende Verhaltensspielraum sich weiter auswirkt, insbesondere, wie oben ausgeführt, schon im Investitionswettbewerb während der Aufbauphase. Hierbei hat die Betroffene zu 1 Gelegenheit, ihre Interessen auch in Gebieten, die sie nicht unmittelbar versorgt, wahrzunehmen. Das Beschwerdegericht hat daher zu Recht das gesamte Versorgungsgebiet der Betroffenen zu 1 in seine Würdigung einbezogen. Es ist nicht ersichtlich, daß es dabei den Umstand übersehen hätte, daß nicht im gesamten Versorgungsgebiet der Betroffenen zu 1 eine Gasversorgung aufgebaut werden wird.

Es kann der Rechtsbeschwerde auch darin nicht gefolgt werden, durch § 24 Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 GWB solle verhindert werden, daß der Kompetenzbereich des Bundeskartellamts zu Lasten der Landeskartellbehörden erweitert werde, indem es sich in rein regionale Zusammenschlüsse einmische. Eine solche Folgerung kann insbesonde nicht aus § 44 Abs. 1 GWB und dem Zusammenhang, in dem lit. c) dort steht, entnommen werden. Die Zuständigkeitsregelung dieser Vorschrift stellt darauf ab, daß die rechtliche Beurteilung und Kontrolle bestimmter Wettbewerbsbeschränkungen wegen ihrer allgemeinen Bedeutung für die Marktwirtschaft in der Hand des Bundeskartellamts zusammengefaßt bleiben sollen. Eine solche Bedeutung ist der Zusammenschlußkontrolle beigemessen (vgl. dazu schon Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 2/1158 zu § 36 des Entwurfs a.E.). Diese Kontrolle soll sich als solche jedoch gemäß § 24 Abs. 8 GWB nicht auf Zusammenschlüsse minderer Bedeutung erstrecken. Als Anhaltspunkt dafür ist auch auf die räumliche Auswirkung der durch den Zusammenschluß bewirkten Wettbewerbsbeschränkung zurückgegriffen. Zusammenschlüsse von nur örtlicher Bedeutung sollen von der Kontrolle nicht erfaßt werden (vgl. Reg.Begr. zur Novelle 1973, a.a.O. S. 32 rechts).

Es handelt sich bei dem Eindringen eines größeren Elektrizitätsversorgungsunternehmens in einen räumlich nicht unerheblichen Bereich der Versorgung mit Erdgas nicht um einen Zusammenschluß von nur örtlicher Bedeutung. Der Substitutionswettbewerb zwischen den Trägern verschiedener Energiearten ist wegen der besonderen Verhältnisse auf dem Gebiet der Energieversorgung, insbesondere der dort für die leitungsgebundene Energie gestatteten Gebietsmonopole und wegen des hohen Konzentrationsgrads, die den Wettbewerb zwischen homogenen Energieanbietern praktisch ausschließen, ganz allgemein von besonderer Bedeutung. Die Verflechtungen der mittleren Versorgungsunternehmen mit den großen Verbundunternehmen gestatten hier einen Einfluß, der über die rein örtlichen Auswirkungen des Zusammenschlusses hinausgeht. Entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde läßt sich aus dem Energiewirtschaftsgesetz und seinen Durchführungsverordnungen nichts entnehmen, was der Erhaltung des Substitutionswettbewerbs im vorliegenden Fall unter den Trägern verschiedener Energiearten entgegenstünde.

V.

Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsbeschwerden ist, da sie vom Ausgang des Verfahrens abhängt, dem Beschwerdegericht zu übertragen.