Die Angeklagten Adam und Elisabeth S. sind wegen vorsätzlicher Brandstiftung (§306 StGB) in Tateinheit mit Versicherungsbetrug jeder zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr und neun Monaten, der Angeklagte Kurt S. wegen Beihilfe hierzu zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt worden. Den Eheleuten S. sind die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt. Ihre Revisionen rügen die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts.

Die Rüge einer Verletzung der §§230 ff StPO ist begründet. Sie stützt sich darauf, dass eine Ortsbesichtigung durch das Gericht in Abwesenheit der Angeklagten stattgefunden hat. In dem Protokoll über die Hauptverhandlung vom 3. April 1951 ist hierüber folgendes beurkundet:

"Im Einverständnis mit der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern beschlossen und verkündet: Es soll eine informatorische Ortsbesichtigung stattfinden. Der Beschluss wird ausgeführt. Das Gericht, der Vertreter der Staatsanwaltschaft, die Verteidiger und die Sachverständigen begaben sich nach M. und besichtigten dort das inzwischen wieder aufgebaute Wohnhaus der Angeklagten sowie die benachbarten Örtlichkeiten und den Weg zur Kirche.

Die Hauptverhandlung war von 15,30 Uhr bis 17,05 Uhr unterbrochen".

Der Vorsitzende hat sich dienstlich dahin geäussert, die Ortsbesichtigung sei nur vorgenommen worden, um den Angaben der Angeklagten, Zeugen und Sachverständigen über die Örtlichkeiten leichter folgen zu können, nicht aber, weil die Beweisaufnahme im Verhandlungsraum kein genügend klares Bild über die Örtlichkeiten und noch vorhandene Spuren ergeben hätte. Das Gericht habe zu keiner Zeit einen richterlichen Augenschein im Sinne der Bestimmungen der Strafprozessordnung zum Beweise bestimmter Tatsachen für erforderlich erachtet, weil der Sachverhalt, soweit er den Zustand von Örtlichkeiten und Gegenständen betroffen habe, durch die an Gerichtsstelle benutzten Beweismittel habe hinreichend aufgeklärt werden können.

Die Strafprozessordnung kennt eine "informatorische" Ortsbesichtigung nicht. Jede "Ortsbesichtigung", die von dem vollzählig versammelten Gericht unter Teilnahme der als Richtergehilfen tätigen Sachverständigen, des Vertreters der Staatsanwaltschaft und der Verteidiger vorgenommen wird, ist eine Beweisaufnahme vor dem erkennenden Gericht und somit ein Teil der Hauptverhandlung (RGSt 42, 197 [198] und 66, 28 [29]). Sie dient in jedem Falle dazu, sämtlichen Mitgliedern des erkennenden Gerichtes die unmittelbare Wahrnehmung aller für die Schuldfrage erheblichen Verhältnisse am Tatort zu ermöglichen. Das Bild, das auf diese Weise von der Örtlichkeit gewonnen wird, ist mitbestimmend für die Würdigung der Angaben des Angeklagten und die Bekundungen der Zeugen und Sachverständigen und damit für die Bildung der richterlichen Überzeugung bei der Feststellung des Sachverhalts. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Augenscheinseinnahme das einzige Mittel ist, dem erkennenden Gericht die Kenntnis von diesen örtlichen Verhältnissen zu verschaffen, oder ob noch andere Beweismittel (Zeichnungen, Karten, Lichtbilder, Bekundungen von Zeugen und Sachverständigen) hierfür vorhanden sind und benutzt werden, ferner ob im letzteren Falle die Augenscheinseinnahme lediglich dazu dient, die Zuverlässigkeit dieser anderen Beweismittel zu überprüfen oder dem erkennenden Gericht schon die Benutzung der anderen Beweismittel zu erleichtern.

Die Strafprozessordnung schreibt in §230 Abs. 1 die Anwesenheit des Angeklagten für die gesamte Dauer der Hauptverhandlung zwingend vor. Ausnahmen hiervon enthalten die Vorschriften der §§231 Abs. 2, 232, 233 und 247. Wenn ein solcher Ausnahmefall nicht vorliegt, bildet die Abwesenheit des Angeklagten während eines Teiles der Hauptverhandlung einen unbedingten Revisionsgrund, der dazu nötigt, das angefochtene Urteil aufzuheben (§338 Nr. 5 StPO).

Keiner dieser Ausnahmefälle liegt hier vor, auch nicht der des §231 Abs. 2 StPO. Danach kann zwar die Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten zu Ende geführt werden, wenn er sich aus der Verhandlung entfernt und wenn er über die Anklage schon vernommen war und das Gericht seine weitere Anwesenheit nicht für erforderlich hält. Es würde nichts im Wege stehen, diese Vorschrift auch auf die Fälle anzuwenden, in denen der Angeklagte später wieder in die Hauptverhandlung zurückkehrt. Der Vorsitzende hätte nunmehr nicht die Pflicht, ihn von dem wesentlichen Inhalt dessen zu unterrichten, was während seiner Abwesenheit ausgesagt und verhandelt worden ist. Denn dies gilt nur, wenn der Angeklagte vom Gericht aus der Hauptverhandlung entfernt worden ist (§247 StPO). Die Voraussetzungen des §231 Abs. 2, dass der Angeklagte bereits über die Anklage vernommen war und dass das Gericht seine Anwesenheit nicht für erforderlich hielt, liegen zwar für alle drei Angeklagten vor. Dagegen haben sie sich nicht eigenmächtig aus der Hauptverhandlung entfernt. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob sie auf ihre Anwesenheit bei der Ortsbesichtigung dadurch verzichtet haben, dass sie dem in ihrer Abwesenheit hierzu erklärten Einverständnis ihrer Verteidiger nicht widersprochen haben. Auch wenn sie ihr Einverständnis damit erklärt hätten, würde es im Hinblick auf das Einverständnis des Gerichts doch an dem Merkmal der Eigenmacht fehlen. Dies ist im Gesetz zwar nicht ausdrücklich erwähnt, ergibt sich aber aus dem Zweck des §231 Abs. 2 und dem Zusammenhang dieser Vorschrift mit Absatz 1. §231 Abs. 2 lässt gegen diesen Angeklagten den Rechtsnachteil einer Verhandlung in seiner Abwesenheit zu, damit er nicht dadurch, dass er sich entfernt, die Hauptverhandlung "unwirksam und gleichsam ungeschehen machen kann". Hier beruht die Abwesenheit der Angeklagten während der Ortsbesichtigung auf einer fehlerhaften Massnahme des Vorsitzenden. Dieser ist nicht nur nach Abs. 1 befugt, sondern im Interesse der Durchführung des Verfahrens auch verpflichtet, für die Anwesenheit des Angeklagten durch geeignete Massnahmen zu sorgen. Wenn er selbst anordnet, dass der in Untersuchungshaft befindliche Angeklagte zur Ortsbesichtigung nicht vorgeführt wird, so kann von einer eigenmächtigen Entfernung des Angeklagten, wie sie §231 Abs. 2 meint, nicht die Rede sein. Eine ausdehnende Auslegung dieser Vorschrift auf einen solchen Fall ist, wie das Reichsgericht in dem in RGSt 42, 197 abgedruckten Urteil entschieden hat, nicht zulässig, weil es sich um eine Ausnahme von einem den Strafprozess beherrschenden Grundsatz handelt. Von dieser Auffassung abzugehen, besteht kein Anlass.

Von dem Grundsatz, dass die Hauptverhandlung nur in Anwesenheit des Angeklagten stattfinden darf, hat die Rechtsprechung nur in einem im Gesetz nicht geregelten Falle eine Ausnahme gemacht. Es ist für zulässig erklärt worden, dass der Angeklagte der Hauptverhandlung für die Dauer der Vernehmung eines Sachverständigen fernbleibt, der sich gutachtlich über seinen Gesundheitszustand äussert, wenn durch die Offenbarung der Natur und der Schwere des Leidens Gefahren für seinen Leib oder sein Leben eintreten würden (RGSt 49, 40 und 60, 313). Das Gesetz verlangt die Anwesenheit des Angeklagten einerseits im Interesse der Wahrheitsermittelung, weil auch der Eindruck seiner Person, seines Auftretens, seiner Auslassungen der Wahrheitsermittelung dienen, andererseits, um ihm die Möglichkeit allseitiger und uneingeschränkter Verteidigung zu sichern. Das erste Interesse wird durch die Abwesenheit des Angeklagten bei der Erstattung des Gutachtens nicht verletzt. Die Beeinträchtigung der Verteidigung aber wird als das kleinere Übel zur Vermeidung des grösseren der Gefährdung von Leib oder Leben in Kauf genommen. Mit dieser aussergewöhnlichen Lage ist der jetzt zur Aburteilung stehende Fall nicht vergleichbar. Nach der dienstlichen Äusserung des Vorsitzenden wollte man den drei Angeklagten die Schande ersparen, als Untersuchungsgefangene in ihrem Heimatort vorgeführt zu werden. Ihre Anwesenheit bei der Ortbesichtigung war im Interesse der Wahrheitsermittelung jedoch erforderlich. Schon aus diesem Grunde war die Rücksichtnahme auf etwa vorhandene Gefühle der Scham unzulässig. Ebensowenig kann unter diesem Gesichtspunkt die Möglichkeit allseitiger und uneingeschränkter Verteidigung beschnitten werden, und zwar auch dann nicht, wenn der Angeklagte mit dieser Einschränkung einverstanden ist.

Der Vermerk im Sitzungsprotokoll, dass die Hauptverhandlung während der Zeit, in der die Ortsbesichtigung stattfand, unterbrochen war, vermag der Ortsbesichtigung die Eigenschaft einer Beweisaufnahme vor dem erkennenden Gericht nicht zu nehmen. Das bedarf keiner weiteren Ausführung.

Die Hauptverhandlung hat demnach für die Dauer der Ortsbesichtigung in Abwesenheit des Angeklagten, dessen Anwesenheit das Gesetz vorschrieb, stattgefunden.

Es handelt sich, wie sich aus §338 Nr. 5 ergibt, um zwingende Vorschriften, auf deren Beachtung der Angeklagte nicht verzichten und von deren Einhaltung das Gericht oder der Vorsitzende nicht befreien können. Es ist deshalb unerheblich, dass die Verteidiger ohne Widerspruch der Angeklagten ihr Einverständnis mit dem Verfahren erklärt haben (RGSt 58, 149 [150]). Da die Gesetzesverletzung einen unbedingten Revisionsgrund bildet, bedarf es keiner Prüfung, ob das Urteil darauf beruht. Da schon aus diesem Grunde das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist, ist es nicht nötig, auf die weitere Verfahrensrüge und auf die Sachrüge einzugehen. Jedoch hält es der Senat für zweckmässig, darauf hinzuweisen, dass die Vorschrift des §61 Nr. 3 StPO dadurch verletzt ist, dass das Landgericht unter Berufung auf diese Vorschrift den Zeugen Ditschar nicht vereidigt hat. Die wesentliche Bedeutung einer Aussage richtet sich ausschliesslich nach deren Inhalt und nicht, wie das Landgericht meint, nach deren Beweiswert (BGH Urt vom 4. Oktober 1951 - 3 StR 160/51 - und Urt vom 12. Oktober 1951 - 2 StR 393/51).