I.

Die Rechtsbeschwerdeführerin, ein bekanntes Automobilunternehmen, hat das nachfolgend dargestellte Zeichen zur Eintragung in die Rolle beim Deutschen Patentamt angemeldet:

Das Zeichen soll für folgende Waren geschützt werden:

"Land- und Wasserfahrzeuge; Automobile; Motorräder und deren Teile (soweit in Klasse 12 enthalten)".

Das Deutsche Patentamt hat die Anmeldung im wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, die im angemeldeten Zeichen dargestellten Gebilde könnten vom unbefangenen Betrachter als funktionelle Teile von Kraftfahrzeugen, z.B. als Doppelscheinwerfer oder als Kühlereintrittsöffnungen für Kraftwagen (Kühlergrill) angesehen werden. Die Abbildung technischfunktioneller Teile einer Ware sei jedoch wegen mangelnder Unterscheidungskraft nicht eintragbar.

Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Bundespatentgericht durch den angefochtenen Beschluß zurückgewiesen.

II.

Auch das Bundespatentgericht ist der Auffassung, dem angemeldeten Zeichen fehle die gem. § 4 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 WZG notwendige Unterscheidungskraft. Einfache Bildmotive, wie schlichte Umrahmungen und Verzierungen, lineare und geometrische Formen, Punkte, Striche, Satzzeichen und dergleichen würden vom Verkehr nicht als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb gewertet und seien daher nicht unterscheidungskräftig. Bei dem angemeldeten Zeichen handele es sich um eine solche einfache Bilddarstellung. Der überwiegende Teil der angesprochenen Verkehrskreise werde darin allenfalls eine Verzierung sehen.

Wenn ein Teil des Verkehrs in der Darstellung die grafische Wiedergabe eines technischfunktionellen Teils der Waren oder eines Warenzubehörs sehe, so etwa die Vorderansicht von Lüftungsschächten in Kraftfahrzeugen, von Lautsprecheranlagen, von Doppelscheinwerfern, einer Kühlerverkleidung oder ähnlichem, fehle ebenfalls die notwendige Unterscheidungskraft, da die Abbildung insoweit keine eigentümliche Gestaltung oder besondere betriebskennzeichnende Zutat aufweise.

Sehe man schließlich in dem Zeichen die Abbildung der Kühlerverkleidung von BMW-Fahrzeugen bestimmter Serien, die sich im Verkehr als Herkunftshinweis - im BMW-Sprachgebrauch und in der Fachpresse "BMW-Niere" genannt - durchgesetzt habe, so könne auch dies nicht zum Schutz der Darstellung führen. Dem Zeichen fehle dann die Eignung, als Warenzeichen zu wirken, weil die Abbildung trotz der leichten Stilisierung keine Besonderheit oder ein zusätzliches Zeichenelement aufweise, das auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb hinweisen könne. Eine Eintragung des angemeldeten Zeichens könne auch nicht gemäß § 4 Abs. 3 WZG erfolgen, da die Anmelderin die geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung aus der behaupteten Bekanntheit der besonderen Form des Kühlergrills an bestimmten Typen der von ihr hergestellten Kraftfahrzeuge herleite.

III.

Die dagegen gerichtete - vom Bundespatentgericht zugelassene - Rechtsbeschwerde ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und auch sachlich begründet.

1.

Soweit das Bundespatentgericht die Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens mit der Begründung verneint hat, es handele sich um eine einfache grafische Gestaltung, die als solche nicht geeignet sei, herkunftskennzeichnend zu wirken, kann dem aus Rechtsgründen nicht beigetreten werden. In der Rechtsprechung ist zwar wiederholt anerkannt worden, daß alltägliche Gestaltungen wie Punkte, Striche, auch einfache geometrische Figuren wie Quadrate, Dreiecke usw. den Gedanken an einen betrieblichen Herkunftshinweis in der Regel nicht aufkommen lassen, weil ihr Gebrauch, insbesondere als Verzierung von Waren oder deren Verpackung, im Handelsverkehr üblich und allgemein bekannt ist (vgl. die bei Baumbach/Hefermehl, WZG, 11. Aufl., § 4 Rdn. 51 ff. zitierte Rechtsprechung).

Die vorliegende Gestaltung aus zwei nebeneinander gestellten Flächengebilden mit je einer hellen Umrahmung und einer dunklen Innenfläche, die helle rasterartige Aussparungen aufweisen, wie das Bundespatentgericht die Anmeldung beschreibt, kann aber nicht als derartiges allgemein bekanntes und benutztes, auch abgegriffenes einfaches grafisches Mittel, das wie Punkte und Striche, Quadrate, Dreiecke, Kreise oder dergleichen ungeeignet ist, Herkunftsvorstellungen hervorzurufen, angesehen werden. Das liegt weder nahe, noch hat das Bundespatentgericht Feststellungen dahin getroffen, daß auf dem hier fraglichen Warengebiet oder auch nur in anderen Branchen gleiche oder ähnliche Gebilde, sei es als Verzierung, sei es in anderer nicht kennzeichenmäßiger Form üblich sind oder so verwendet werden, daß der Verkehr die Gestaltung nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen kann. Für das Gegenteil spricht sogar die vom Bundespatentgericht in anderem Zusammenhang getroffene Feststellung bzw. Unterstellung, daß jedenfalls ein Teil des Verkehrs in der angemeldeten Form die Abbildung einer Kühlerverkleidung, eines Doppelscheinwerfers, einer Lautsprecheranlage oder ähnlichem sehen werde, und daß sie auch in Fachkreisen als "BMW-Niere" bezeichnet werde. Das ist mit der Annahme einer einfachen Form in dem genannten Sinne nicht vereinbar.

Soweit das Bundespatentgericht die mangelnde Unterscheidungskraft mit dem Charakter der Form als Verzierung begründet, stützt es sich möglicherweise darauf, daß die Anmelderin diese Gestaltung bereits seit längerem auf der Kühlerverkleidung von BMW-Fahrzeugen anbringt. Da diese Fahrzeuge nach den Feststellungen regelmäßig auf der in demselben Blickfeld liegenden Motorhaube bereits mit dem als Herkunftshinweis bekannten BMW-Zeichen versehen sind, konnte das Bundespatentgericht an sich zu der Feststellung gelangen, im Verkehr werde derzeit die angemeldete Form wegen dieser Verwendungsart weithin lediglich als Kühler-Verzierung gewertet, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft des Fahrzeugs aus dem Betrieb der Anmelderin. Diese konkret veranlaßte Verkehrsauffassung kann aber der Entscheidung nicht zugrundegelegt werden. Bei der im Rahmen des § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG anzustellenden Prüfung einer Anmeldung kommt es darauf an, ob dem Zeichen, wenn es dem Verkehr als Marke entgegentritt, von Hause aus die Unterscheidungskraft fehlt. Das kann in der Regel nicht schon mit der Erwägung verneint werden, es sei im Verkehr bisher, weil meist neben einem bekannten Warenzeichen verwendet, eher als bloße Verzierung gewertet worden. Ist die Form an sich unterscheidungskräftig, so kann ihr die Eignung, bei einem andersartigen Gebrauch, insbesondere in Alleinstellung, künftig als Herkunftshinweis zu wirken, in der Regel nicht allein wegen der früheren Verwendung in einem bestimmten, dem etwa entgegenwirkenden, Umfeld abgesprochen werden.

2.

Auch soweit das Bundespatentgericht unterstellt, ein Teil des Verkehrs werde darin - wie es offenbar meint: unabhängig von einer etwaigen Bekanntheit durch die bisherige Verwendung auf von der Anmelderin in den Verkehr gebrachten Fahrzeugen, - die grafische Wiedergabe von Waren oder Bestandteilen von Waren sehen, etwa einer Kühlerverkleidung, von Lautsprecheranlagen, Doppelscheinwerfern oder ähnlichem, durfte es die Unterscheidungskraft nicht aus dem Gesichtspunkt einer bloßen Warenabbildung verneinen. Zwar ist anerkannt, daß die naturgetreue Abbildung einer Ware regelmäßig nicht geeignet ist, sie ihrer Herkunft nach im Verkehr zu individualisieren, auch als mittelbare Beschaffenheitsangabe im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 WZG der Eintragung nicht zugänglich ist (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 4 Rdn. 42; Reimer/Trüstedt, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 4. Aufl. S. 27, jeweils m.w.N.). Im Streitfall handelt es sich aber nach der Unterstellung des Bundespatentgerichts gerade nicht um eine naturgetreue, sondern um eine mehrdeutige, sowohl als Kühlerverkleidung wie als Doppelscheinwerfer, Lautsprecheranlage und anderes mehr deutbare, auch stilisierte Gestaltung. In einem solchen Fall liegt schon mangels Eindeutigkeit keine bloße Beschaffenheitsangabe in dem genannten Sinne vor. Auch kann einer grafischen Gestaltung, die mehrdeutig ist, nicht schon aus diesem Gründe die Unterscheidungskraft abgesprochen werden, zumal gerade durch die Mehrdeutigkeit die Form als eigentümlich in Erinnerung bleiben kann.

3.

Das Bundespatentgericht hat schließlich die Eintragungsfähigkeit auch für den zugunsten der Anmelderin unterstellten Fall verneint, daß das angemeldete Zeichen in leicht stilisierter Form die Kühlerverkleidung von BMW-Fahrzeugen veranschauliche und sich im Verkehr als Hinweis ("BMW-Niere") auf die Anmelderin durchgesetzt habe. Dem Zeichen fehle bei dieser Betrachtungsweise die Eignung, als Warenzeichen zu wirken, weil es sich um die Abbildung des Teiles einer (konkreten) Ware handele. In Fortbildung der Palmolive-Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 41, 187 ff.) sei nicht nur die Abbildung einer Warenverpackung oder (BPatGE 11, 251) der Ware selbst, sondern auch die Abbildung von Warenteilen der Eintragung als Warenzeichen nicht zugänglich; das auch dann nicht, wenn sie sich im Verkehr als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb durchgesetzt habe.

Diese Beurteilung ist in mehrfacher Hinsicht rechtlichen Bedenken ausgesetzt. Die Fälle liegen schon in tatsächlicher Hinsicht nicht gleich, weil es sich dort um naturgetreue - fotografische - Abbildungen der Verpackung bzw. der Ware selbst handelte, während die hier angemeldete Form nicht fotografisch - naturgetreu, sondern nach der Feststellung des Bundespatentgerichts gezeichnet und leicht stilisiert ist. Ferner ist nicht hinreichend festgestellt, daß diese Form vom Verkehr überhaupt als Teil einer Ware angesehen wird. Das Bundespatentgericht hat unter anderem Blickpunkt festgestellt bzw. unterstellt, daß die Darstellung in Alleinstellung von Hause aus mehrdeutig in den genannten Variationen ist. Als - annähernd naturgetreuer - Teil einer Ware könnte sie daher nur aufgrund der unterstellten Bekanntheit als Kühlerverzierung von BMW-Fahrzeugen erscheinen. Es ist jedoch nicht festgestellt, daß die Anmelderin das Zeichen ausschließlich oder überhaupt in dieser Weise verwenden wird. Da dem Anmelder die Art der Verwendung seines Zeichens freisteht und eine andere als die bisherige Verwendungsart zumindest nicht ausgeschlossen ist, z.B. an anderen Stellen der Ware, auf Briefbögen, in der Werbung etc., kann die Darstellung schon objektiv nicht ohne weiteres als Abbildung eines Warenteiles behandelt werden. Darüber hinaus ist nicht hinreichend festgestellt, daß wegen dieser Bekanntheit der Verkehr die Darstellung auch als "Teil der Ware", nämlich eines Automobils ansieht, obwohl sie funktional eher eine Verzierung darstellt und als solche nach allgemeinem Sprachgebrauch kaum als Teil der Ware angesehen werden dürfte.

Es kann auch nicht anerkannt werden, daß die Abbildung einer Kühlerverzierung, wenn sie im Verkehr als Herkunftshinweis durchgesetzt ist, schlechthin nicht eintragungsfähig sei. Allerdings darf die Durchsetzung sich nicht darauf beschränken, daß die Form lediglich bekannt ist. Sie muß vom Verkehr auch als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb gewertet werden. Das Bundespatentgericht will dies offenbar verneinen, ohne dazu jedoch, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend rügt, ausreichende Feststellungen getroffen zu haben. Ist diese Hinweiswirkung zu bejahen, so ist im Rahmen des § 4 Abs. 3 WZG im Hinblick auf ein etwaiges Freihaltungsbedürfnis der Mitbewerber zu prüfen, welches Ausmaß die Verkehrsdurchsetzung zur rechtlichen Anerkennung erreichen muß und ob dieses dargetan ist (vgl. BGHZ 30, 357 - Nährbier). Ist das zu bejahen, so kann auch der Abbildung einer solchen Gestaltung, gleichgültig ob man sie als "Teil der Ware" bezeichnen kann, die Eintragung kraft Verkehrsdurchsetzung nicht ersagt werden.

Etwas anderes läßt sich entgegen der Ansicht des Bundespatentgerichts auch nicht der von ihm zitierten Rechtsprechung entnehmen. Der Grund der Verneinung der Schutzfähigkeit der Abbildung der Warenverpackung lag im Palmolive-Fall darin, daß Verpackungen überall notwendig sind, der Spielraum bei der Gestaltung von Verpackungen aber begrenzt ist, so daß der Verkehr durch einen warenzeichenmäßigen Schutz der Abbildung von Verpackungen, der auch durch deren Verwendung als plastische Form verletzt werden kann, über Gebühr behindert werden würde (BGHZ 41, 187, 191[BGH 23.10.1963 - Ib ZB 40/62] - Palmolive). Daß eine vergleichbare Behinderung des Verkehrs bei einer Eintragung der hier umstrittenen Form zu besorgen ist, hat das Bundespatentgericht nicht festgestellt, folgt jedenfalls noch nicht aus der zweifelhaften Qualifikation als "Teil der Ware". Vielmehr bedürfte es insoweit noch der Aufklärung, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß ein Freihaltungsbedürfnis der Mitbewerber besteht, etwa zur ungehinderten technischen Gestaltung der Kühlerverkleidung von Automobilen.

4.

Schließlich steht der Eintragung nicht entgegen, daß die Anmelderin sich mit Hilfe des Zeichens auch gegen Nachahmer der "BMW-Niere" in solchen Ländern schützen will, in denen die Verkehrsdurchsetzung einer solchen Form für die Rechtsverfolgung nicht genügt. In der Palmolive-Entscheidung, auf die sich das Beschwerdegericht auch insoweit beruft, ist lediglich ausgesprochen worden, daß die Eintragung zu versagen sei, wenn das Zeichen überhaupt nicht zur Kennzeichnung von Waren, sondern nur als Defensivzeichen verwendet werden solle (vgl. dazu Harmsen, GRUR 1964, 457 unter 6). Solche Voraussetzungen sind im Streitfall nicht festgestellt. Der genannte Zweck schließt die Annahme eines Benutzungswillens im Inland jedenfalls nicht aus.

5.

Der angefochtene Beschluß war danach aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen. Sollte dieses die Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens aus anderen als den liier erörterten Gründen erneut verneinen und ein Freihaltungsbedürfnis im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 WZG bejahen, so wird es noch prüfen müssen, ob dem Eintragungsantrag auf der Grundlage des § 4 Abs. 3 WZG stattzugeben ist, wofür die Anmelderin ihre Darlegungen zu vervollständigen hätte.