Der Angeklagte ist wegen fortgesetzten schweren Diebstahls zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt. Er bestahl nach einem vorgefassten Plane zusammen mit einem Mittäter in 28 Fällen auf der Strasse stehende Kraftwagen. In einem Falle behielt der Angeklagte den Wagen für eigene Zwecke; in den anderen Fällen wollten die Täter nur Bestandteile und Zubehör behalten. Einige Wagen waren offen, in 23 Fällen öffneten sie die verschlossenen Wagentüren mit einem Schraubenzieher oder einer Nagelschere. Sie fuhren dann die Wagen in eine unbeobachtete Gegend, schlachteten sie aus und liessen sie stehen. Die Strafkammer hat § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB angewandt, soweit aus verschlossenen lagen Bestandteile und Zubehörstücke entwendet worden sind; sie hat bezüglich der Ersatzreifen und der Wolldecke die Anwendbarkeit des § 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB bejaht.

Die Revision rügt Verletzung sachlichen Rechts und meint, der Angeklagte hätte nur wegen einfachen Diebstahls verurteilt werden können. Die Revision ist nicht begründet.

Bei Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB bezüglich der Ersatzreifen und der Wolldecke hat die Strafkammer übersehen, dass die Täter vor der Wegnahme dieser Sachen schon die Kraftwagen mit dem ganzen Inhalt entwendet hatten, wenn auch Ersatzreifen und Wolldecke Gegenstand eines Beförderungsdiebstahls sein können (BGHSt 3, 312, 314). Wer einen Kraftwagen wegnimmt, um ihn für sich zu benutzen, solange er Wert hat, um ihn dann an beliebiger Stelle zurückzulassen und dem Zugriff Dritter preiszugeben, begeht schon einen Diebstahl am Wagen (RGSt 64, 260). Denn die für den Diebstahl notwendige Zueignungsabsicht ist der Wille, die Sache selbst oder den in ihr verkörperten Sachwert dem eigenen Vermögen einzuverleiben. Sie liegt nicht vor, wenn der Täter die Sache nur vorübergehend benutzen und nach Gebrauch den rechtmässigen Zustand ohne Substanzveränderung wiederherstellen will: Für die Zueignungsabsicht ist nicht der Wille nötig, die Sache dauernd für sich zu behalten; sie kann auch dann bestehen, wenn der Täter sich der Sache nach Gebrauch wieder entäussern will. Hier hatten die Täter die Zueignungsabsicht, weil sie die Wagen in benachbarte Städte oder an abgelegene Stellen fuhren, dort aufbrachen, ohne Bereifung und sonstiger wichtiger Teile entblösst dem Zugriff Dritter preisgaben, so dass es dem Zufall überlassen blieb, ob, wann und wie der Eigentümer seinen Wagen zurückerhielt. Die in der Rechtslehre gegen diese Rechtsprechung vorgetragenen Bedenken (LK V 2 B d vor § 242) greifen nicht durch; Preisgabe ist zwar keine Zueignung; aber vor der Preisgabe ist hier der Zueignungswille schon betätigt und die spätere Preisgabe ist nur Ausfluss dieser ausschliesslichen Herrschaftsgewalt. Der Diebstahl war auch vollendet, da alsbald nach der heimlichen Abfahrt der fremde Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet war. Mit der Wegnahme des Wagens waren auch Bestandteile, Zubehör und der gesamte Inhalt gestohlen. Dieser Diebstahl war nicht unter den strafschärfenden Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB begangen, denn die Wegnahme des ganzen Transportmittels wird hiervon nicht erfasst. Die nachträgliche Zueignung des Inhalts unter den erschwerenden Voraussetzungen ist unerheblich (RG JW 1935, 3387; BGH NJW 1952, 1184).

§ 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist von der Strafkammer nur wegen der Wegnahme der Bestandteile und des Zubehörs angenommen. Die Strafkammer hat auch dabei übersehen, dass der ganze Wagen nebst Inhalt gestohlen war. Ein Personenkraftwagen ist ein umschlossener Raum (BGHSt 2, 214) Wenn der ganze umschlossene Raum ohne falsche Schlüssel oder ordnungswidrige Öffnungswerkzeuge gestohlen wird, aber hinterher nach Vollendung des Diebstahls der Inhalt mit Öffnungswerkzeugen entnommen wird, bleibt die. Tat nur als einfacher Diebstahl strafbar. Der Diebstahl wird dann nicht durch die Werkzeuge bewirkt, weil er schon vorher (in einfacher Form) vollendet war (vgl. RGSt 40, 94). Die Entscheidung der Strafkammer ist aber im Ergebnis richtig, weil der vorangegangene Diebstahl des, ganzen Kraftwagens, (mit dem Inhalt) ebenfalls schwerer Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB war. Danach liegt schwerer Diebstahl vor, wenn dieser "dadurch bewirkt wird, dass zur Eröffnung der Zugänge eines umschlossenen Raumes zur ordnungsmässigen Öffnung nicht bestimmte Werkzeuge angewandt werden". § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB setzt Diebstahl "aus" einem umschlossenen Raum mittels Einbruchs voraus. Diese Einschränkung findet sich in § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht. Es ist also bei Nr. 3 nicht erforderlich, dass nach Anwendung der falschen Schlüssel "aus" dem umschlossenen Raum gestohlen wird sondern es genügt, wenn bei Begehung des Diebstahls der falsche Schlüssel bezw. das Öffnungswerkzeug das Mittel zur Ausführung und Vollendung des dadurch geförderten, erleichterten oder ermöglichten Diebstahls gewesen ist (RGSt 40, 153). So liegt der Fall hier. Die Wegnahme des Wagens (mit Inhalt) war dadurch ermöglicht, dass die Täter die verschlossenen Türen des umschlossenen Raumes öffneten und mit dem Wagen abfuhren. Dem steht die Entscheidung des 3. Senats vom 29. August 1952 (NJW 1952, 1184) nicht entgegen. Dort ist zwar ausgeführt, dass die Wegnahme eines Kraftwagens mit Inhalt trotz Erbrechens der Tür einfacher Diebstahl bleibe, weil das gewaltsame Öffnen des Wagens keinen Erschwerungsgrund nach § 243 StGB darstelle. Die Entscheidung stellt aber nur auf die Erschwerungsgründe des § 243 Abs. 1 Nr. 2 und 4 StGB ab, nicht auch auf Nr. 3. Es ist dann zwar die Wegnahme eines verschlossenen Kraftwagens schwerer Diebstahl, wenn dazu falsche Schlüssel angewendet werden, nicht aber, wenn die Türen erbrochen werden; dieses auffallende Ergebnis folgt aber aus der heute teilweise überholten Kasuistik des § 243 StGB.

Die Revision trägt allerdings richtig vor, dass bei § 243 Abs. 1 Nr. 3 (im Gegensatz zu Nr. 2) StGB eine Einwirkung auf den Verschlussmechanismus stattgefunden haben muss; dafür spricht die Bezeichnung der Werkzeuge als Öffnungswerkzeuge, die Gleichsetzung mit den falschen Schlüsseln und die Gegenüberstellung mit Nr. 2. Die Öffnung von Türen und Zugängen mit Werkzeugen ausserhalb des Verschlussmechanismus ist Einbruch (Nr. 2), der hier deshalb nicht vorliegt, weil nicht "aus" dem Wagen gestohlen worden ist. Das Urteil spricht zwar nicht ausdrücklich aus, dass die Werkzeuge am Verschlussmechanismus angesetzt waren, doch lässt sich das aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnehmen. Die Strafkammer hat nämlich bewusst nicht § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB behandelt, nimmt also ein Erbrechen der Türen nicht an. Sie spricht nur von einem "Öffnen" der Wagentüren mittels eines Schraubenziehers oder einer Nagelschere "ohne Schwierigkeit". Nagelschere und Schraubenzieher sind Werkzeuge, mit denen zwar der Verschlussmechanismus einer Wagentüre geöffnet, kaum aber ein Wagen "ohne Schwierigkeit" erbrochen werden kann.

Die Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist also im Ergebnis zutreffend, nicht dagegen die Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB. Das Urteil kann auf diesem Fehler beruhen, obwohl die Strafkammer ausdrücklich bemerkt hat, dass zu Gunsten der Angeklagten der erschwerende Umstand des Transportdiebstahls überhaupt unberücksichtigt geblieben sei. Die Strafe muss dem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht eindeutig zu klärenden Verhalten des Angeklagten entsprechen und kann nicht hilfsweise auch für den Fall ausgesprochen werden, dass eine andere rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen sein würde. Erfahrungsgemäss lässt sich kaum jemals mit Sicherheit sagen, dass die rechtlich nicht zutreffende Entscheidung der Schuldfrage keinen Einfluss auf das Strafmass ausgeübt habe; mindestens stimmungsmässig und auch unbewusst kann der Tatrichter diesem Einfluss unterlegen sein (RGSt 70, 400, 403; 71, 101, 104; JW 1935, 1938). Das Mass der Schuld ändert sich im vorliegenden Fall, wenn der Erschwerungsgrund des Transportdiebstahls entfällt. Bei der Strafzumessung muss dieser weitere Erschwerungsgrund ausser Betracht gelassen werden. Diese Gewissheit besteht trotz der Bemerkung der Strafkammer nicht, so dass das Urteil im Strafmass aufzuheben war, und zwar gemäss § 357 StPO auch bezüglich des Mitangeklagten W..