Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.06.1994, Az.: 1 StR 279/94

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit räuberischem Angriff auf Kraftfahrer und mit schwerem Raub zu Freiheitsstrafen verurteilt.

Die auf den Strafausspruch begrenzte Revision der Staatsanwaltschaft hat hinsichtlich aller Angeklagter Erfolg.

Die Revision des Angeklagten S. bleibt erfolglos.

Die Revisionen der Angeklagten L. und D. führen jeweils zu einer Änderung des Schuldspruchs und zu einer Aufhebung des Strafausspruchs.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft:

Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit Recht, daß das Landgericht nicht auch das Mordmerkmal der Heimtücke bejaht hat.

1. Der Angeklagte S. hat entsprechend dem mit den beiden anderen Angeklagten gefaßten Tatplan dem Geschädigten im Rahmen einer Taxifahrt auf einem Parkplatz vom Rücksitz des Taxis aus ein Seil über den Kopf geworfen und hat versucht, ihn zu erdrosseln. Der Geschädigte war jedoch wegen des vorausgegangenen Verhaltens des Angeklagten mißtrauisch gewesen, hatte mit einem Angriff gegen sich gerechnet und konnte sich so letztlich erfolgreich verteidigen. Die Strafkammer hat daher zutreffend das Vorliegen von Heimtücke objektiv verneint. Sie hat aber die aufgrund des festgestellten Geschehensablaufs gebotene Würdigung unterlassen, daß der Angeklagte S. glaubte, der Geschädigte rechne nicht mit einem Angriff gegen sich, und daß er dies zur Begehung seiner Tat ausnutzen wollte. Glaubt der Täter bei einem Angriff gegen das Leben seines Opfers, dieses sei arglos, und will er seine Tat unter Ausnutzung der daher von ihm angenommenen Wehrlosigkeit des Opfers begehen, so verübt er einen heimtückisch begangenen Mordversuch. Der Umstand, daß das Opfer tatsächlich nicht arg- und wehrlos ist, führt bei einer Fallgestaltung, bei der das Opfer trotzdem zu Tode kommt (und andere Mordmerkmale nicht vorliegen), lediglich dazu, daß nicht (vollendeter) Mord, sondern (vollendeter) Totschlag in Tateinheit mit versuchtem Mord gegeben ist. Bleibt, wie hier, das Opfer am Leben, so daß ein vollendetes Tötungsdelikt nicht vorliegt, kann die objektiv fehlende Heimtücke nichts daran ändern, daß die Tat versuchter Mord ist, wenn dann, wenn die Vorstellungen des Täters richtig wären, Heimtücke vorläge (vgl. Jähnke in LK 10. Aufl. § 211 Rdn. 54; Eser in Schönke/Schröder StGB 24. Aufl. § 211 Rdn. 56; Horn in StGB, Systematischer Kommentar 5. Aufl. § 211 Rdn. 34; Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht BT 7. Aufl. S. 47). Letztlich beruht dieses Ergebnis auf den allgemeinen Grundsätzen zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs.

2. Das Vorgehen des Angeklagten S. entsprach der gemeinsamen Tatplanung aller Angeklagten. Trotz der zwischen - dem Beginn der Taxifahrt und dem Tötungsversuch aufgetretenen Komplikationen hofften die Angeklagten L. und D. weiterhin, daß S. den ursprünglichen Plan doch noch durchführen würde. Darüberhinaus stand die Angeklagte L. über Funktelefon in Verbindung mit dem Geschädigten und wußte, daß sich der Angeklagte S. weiter im Taxi befand. Gleichwohl sah sie von einer unzweideutigen Warnung ab. Auch der Angeklagte D. machte in Kenntnis aller Umstände von der für ihn nach den Urteilsfeststellungen bestehenden Möglichkeit, den Geschädigten zu warnen, keinen Gebrauch. Unter diesen Umständen haben auch diese Angeklagten heimtückisch i.S.d. § 211 StGB gehandelt.

3. Das Landgericht hat unbeschadet der Verneinung des Mordmerkmals der Heimtücke im Hinblick auf weitere Mordmerkmale bei allen Angeklagten Mordversuch bejaht.

Der Senat hat erwogen, ob die fehlerhafte Ablehnung des Mordmerkmals der Heimtücke unter diesen Umständen gleichwohl den Bestand des Schuldspruchs gefährdet (vgl. Pikart in KK 3. Aufl. § 353 Rdn. 13, 18). Dies war hier zu verneinen. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ergeben, wie dargelegt, daß das den Angeklagten bereits in Anklageschrift und Eröffnungsbeschluß zur Last gelegte Mordmerkmal der Heimtücke (auch) in subjektiver Hinsicht vorliegt. Jedenfalls bei einer solchen Fallgestaltung kann der Schuldspruch bestehen bleiben. Wie es sich demgegenüber verhielte, wenn die Entscheidung darüber, ob ein (weiteres) Mordmerkmal vorliegt, zusätzliche, vom Tatrichter zu treffende Feststellungen erfordert, bedarf hier keiner Entscheidung.

Nach alledem erweist sich im Ergebnis die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene Beschränkung der Revision auf den Strafausspruch als rechtswirksam (vgl. Pikart in KK 3. Aufl. § 344 Rdn. 6, 10 m.w.Nachw.).

4. Der Strafausspruch war hinsichtlich sämtlicher Angeklagter aufzuheben. Es ist nicht auszuschließen, daß höhere Strafen verhängt worden wären, wenn das Landgericht davon ausgegangen wäre, daß als weiteres Mordmerkmal auch noch Heimtücke gegeben ist.

II. Die Revision des Angeklagten S.

Die Revision des Angeklagten S. ist unbegründet. Insoweit hat die auf die Sachrüge hin gebotene Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

III. Die Revision der Angeklagten L.

Die Revision der Angeklagten L. führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im übrigen hat sie keinen Erfolg.

1. Die Verfahrensrügen bleiben erfolglos.

a) Durch die Entscheidung über den Antrag auf Vernehmung der Zeugin F. erst in den Urteilsgründen ist § 244 Abs. 6 StPO nicht verletzt. Der Beweisantrag war ausdrücklich für den Fall gestellt, daß das Gericht eine bestimmte Motivation der Angeklagten "dem Urteil zugrundelegt". Daher konnte das Landgericht davon ausgehen, daß es sich bei diesem Antrag um einen im Falle der Ablehnung erst in den Urteilsgründen zu bescheidenden Hilfsbeweisantrag handeln sollte, und nicht um einen bedingten Beweisantrag, über den, wie die Revision jetzt vorträgt, auf jeden Fall im Rahmen der Hauptverhandlung hätte entschieden werden müssen (vgl. hierzu insgesamt Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß 5. Aufl. § 58 f., Herdegen in KK 3. Aufl. § 244 Rdn. 50, 50a jew.m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Gericht auch nicht etwa eine dahingehende Selbstbindung vorgenommen, daß es zu erkennen gegeben habe, der Antrag werde in der Hauptverhandlung beschieden werden. Die Revision trägt hierzu vor, der Vorsitzende habe geäußert, das Gericht "wolle über den Beweisantrag beraten und ggfs. werde eine Zeugenvernehmung angeordnet werden". Wird einem - gleich unter welchen einschränkenden Bedingungen gestellten - Beweisantrag stattgegeben, so ist die entsprechende Beweiserhebung durchzuführen. Eine dementsprechende Ankündigung ergibt jedoch nicht, daß das Gericht beabsichtige, im Fall der Ablehnung des Beweisantrags die hierfür maßgeblichen Gründe auf jeden Fall in einem gesonderten Beschluß im Rahmen der Hauptverhandlung bekanntzugeben und nicht erst in den Urteilsgründen.

b) Soweit die Revision rügt, die Strafkammer hätte den Antrag in einer die Angeklagte benachteiligenden Weise in den Urteilsgründen ausgelegt, anstatt zunächst durch Befragung der Antragstellerin den zweifelsfreien Sinn des Antrags zu ermitteln, bleibt sie ebenfalls erfolglos.

Einer Entscheidung darüber, ob bei der Klärung des Inhalts eines Beweisantrags der Vorrang der Fragepflicht vor der Auslegung (vgl. hierzu Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 244 Rdn. 111 f. m.w.Nachw.) auch bei Beweisanträgen gilt, die erst in den Urteilsgründen zu bescheiden sind (verneinend Alsberg/Nüse/Meyer aaO. S. 750), bedarf es dabei nicht. Eine Fragepflicht besteht jedenfalls nur dann, wenn mehrere vertretbare Möglichkeiten zur Auslegung des Beweisantrags bestehen. So verhält es sich hier nicht:

In dem Beweisantrag war die Kenntnis von Absichten und Plänen der Angeklagten in das Wissen einer Zeugin gestellt worden, die (nur) einige Zeit vor der Tat mit der Angeklagten hierüber ein Gespräch geführt hatte. Wenn auch ein Zeitpunkt, zu dem diese Absichten und Pläne nach dem Wissen der Zeugin bei der Angeklagten vorgelegen haben sollen, in dem Antrag nicht ausdrücklich genannt war, durfte die Strafkammer den Antrag dahin verstehen, die Zeugin solle Angaben darüber machen, welche Vorstellungen die Angeklagte zu dem Zeitpunkt hatte, zu dem ein Kontakt zwischen ihr und der Zeugin bestand. Mit ihrer dementsprechenden Annahme hat die Strafkammer nicht eine von mehreren vertretbaren Möglichkeiten zur Auslegung des Beweisantrags gewählt, sondern sie hat dargelegt, daß sie den Antrag so versteht, wie er sinnvollerweise allein verstanden werden kann. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

c) Auch der Sache nach ist die Ablehnung des Hilfsbeweisantrags nicht zu beanstanden. Die Zeugin war einige Wochen vor der Tat von der Angeklagten konsultiert worden. Deshalb konnte sie nichts darüber bekunden, welche Absichten die Angeklagte zu einem späteren Zeitpunkt hatte. Gegenstand eines auf die Vernehmung eines Zeugen gerichteten Beweisantrags können nur solche Umstände sein, die durch die Aussage des Zeugen unmittelbar bewiesen werden können. Soll aus den Wahrnehmungen eines Zeugen - hier: Äußerungen der Angeklagten einige Wochen vor der Tat, sich vom Angeklagten D. trennen zu wollen - auf ein bestimmtes weiteres Geschehen - hier: Fortbestehen der Trennungsabsicht zum Tatzeitpunkt - geschlossen werden, ist nicht dieses weitere Geschehen, sondern die Wahrnehmung des Zeugen tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises (vgl. BGH NJW 1993, 2881 [BGH 06.07.1993 - 5 StR 279/93] m.w. Nachw.). Diese hat die Strafkammer als wahr unterstellt und im Urteil keine widersprechenden Feststellungen getroffen. Auch die Annahme der Strafkammer, mit Hilfe der Zeugin könne nicht bewiesen werden, daß die Angeklagte keine Gelegenheit hatte, das ihren Plänen entsprechende Abschieds- und Klärungsgespräch mit dem Angeklagten D. zu führen, ist daher nicht zu beanstanden. Die Zeugin konnte keine Wahrnehmungen darüber gemacht haben, welche Möglichkeiten die Angeklagte hatte, nachdem ein Kontakt zwischen der Zeugin und der Angeklagten nicht mehr bestand.

d) Die Aufklärungsrüge hinsichtlich ergänzender Befragungen des Sachverständigen geht schon deshalb fehl, weil die Revision selbst vorträgt, daß sich der Sachverständige zu den von der Revision angesprochenen Fragen "in der Hauptverhandlung ... geäußert hat" und daß "Fragen der ... Prozeßbeteiligten in dieser Richtung" gestellt wurden.

Im übrigen verkennt die Revision, daß es weder vorgeschrieben ist noch überhaupt möglich wäre, in den Urteilsgründen alles zu erörtern, was Gegenstand der Hauptverhandlung war, und sich mit allen denkbaren Möglichkeiten ausdrücklich auseinanderzusetzen (ständ. Rspr., vgl. d. Nachw. b. Hürxthal in KK 3. Aufl. § 267 Rdn. 13).

e) In den Urteilsgründen ist die Einlassung der Angeklagten ausdrücklich dargestellt. Das hiergegen gerichtete Revisionsvorbringen kann keinen Erfolg haben. Dem Revisionsgericht ist die Rekonstruktion des Inhalts der Beweisaufnahme verwehrt; es muß die Feststellungen des Tatrichters über das Ergebnis der Beweisaufnahme grundsätzlich als richtig und vollständig hinnehmen (ständ. Rspr., vgl. BGH NStZ 1992, 506; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 261 Rdn. 173 Fußn. 510 jew.m.w.Nachw.). Ausnahmsweise könnte etwas anderes gelten, wenn auch ohne inhaltliche Rekonstruktion der Beweisaufnahme festgestellt werden kann, daß die Urteilsfeststellungen nicht mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung übereinstimmen können (vgl. Gollwitzer aaO. Rdn. 173). Daß hier ein solcher Fall vorläge, wird aber weder durch das Revisionsvorbringen deutlich, noch ist es sonst ersichtlich.

2. Die Sachrüge führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

a) Soweit die Angeklagte wegen versuchten Mordes verurteilt wurde, liegt kein die Angeklagte beschwerender Rechtsfehler vor. Die von der Revision beanstandete Ablehnung eines Rücktritts vom Mordversuch ist rechtsfehlerfrei. Die Tat scheiterte, weil sich der Geschädigte erfolgreich zur Wehr setzen konnte. Freiwillige und ernsthafte Bemühungen der Angeklagten, die Tatbegehung zu verhindern, (§ 24 Abs. 2 Satz 2 StGB), sind nicht erkennbar (vgl. oben I 2).

b) Keinen Bestand haben kann dagegen der Schuldspruch wegen mittäterschaftlich begangenen schweren Raubes und räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer. Nach dem gemeinsamen Tatplan sollte durch die Wegnahme des Geldes durch den Angeklagten S. vertuscht werden, daß Ziel der Tat die Tötung des Geschädigten war. Der Angeklagten ging es darum, "den Anschein zu erwecken, als habe ein unbekannter Dritter es nur auf das Geld und nicht auf das Leben des Taxifahrers abgesehen". Daß das im Taxi befindliche Geld nicht nur S., sondern auch der Angeklagten zugute kommen sollte, folgt daraus nicht. Mittäter eines Raubes kann jedoch nur sein, wer selbst Zueignungsabsicht hat. Daß ein anderer Tatbeteiligter (hier der Angeklagte S.) von dieser Absicht (jedenfalls auch) geleitet wird, reicht hierzu nicht aus (BGH NStZ 1994, 30 m.w.Nachw.).

Die Angeklagte hat sich jedoch insoweit der Anstiftung (§ 26 StGB) schuldig gemacht, da sie zusammen mit dem Angeklagten D. den Angeklagten S. zur Begehung dieser Tat bestimmt hat. Die Frage einer Zueignungsabsicht des Anstifters hat für die Anstiftung keine Bedeutung (BGH aaO.). Daß die Wegnahme durch den Angeklagten S. erst erfolgte, nachdem der Tötungsversuch gescheitert war, ändert nichts, da das Scheitern des Tötungsplans das Interesse der Angeklagten, die wahren Hintergründe des Geschehens zu vertuschen, nicht berührt hat.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht nicht im Wege. Es ist nicht ersichtlich, daß die Angeklagte, die "geständig (ist), soweit es ihre Tatbeteiligung in objektiver und subjektiver Hinsicht betrifft", sich gegen den Vorwurf der Anstiftung anders und erfolgversprechender als geschehen hätte verteidigen können als gegen den Vorwurf der Mittäterschaft.

c) Der Strafausspruch war dagegen aufzuheben. Auch wenn die Zueignungsabsicht kein täterbezogenes Merkmal i.S.d. § 28 StGB ist (BGHSt 22, 375, 380; Lackner, StGB 20. Aufl. § 28 Rdn. 6), kann der Senat nicht völlig ausschließen, daß bei zutreffender rechtlicher Bewertung eine niedrigere Strafe verhängt worden wäre.

IV. Die Revision des Angeklagten D.

Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten D. ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen versuchten Mordes wendet. Habgier liegt auch bei diesem Angeklagten vor, weil es ihm nach den den Senat bindenden Feststellungen der Strafkammer darum ging, sein Verhältnis mit der Angeklagten L. "in finanzieller Sicherheit" fortzusetzen. Für die Annahme eines Rücktritts vom Mordversuch ist aus den gleichen Gründen wie bei der Angeklagten L. kein Raum (vgl. oben III 2 a).

Auch hinsichtlich der Umstellung des Schuldspruchs auf Anstiftung zum schweren Raub und zum räuberischen Angriff auf Kraftfahrer und hinsichtlich der Aufhebung des Strafausspruchs gilt für den Angeklagten D. nichts anderes als für die Angeklagte L. (vgl. oben III 2 b und c).