Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.09.1987, Az.: VII ZR 166/86

I.

Das Berufungsgericht hält den Feststellungsantrag für unzulässig. Die Klägerin könne eine unbezifferte Leistungsklage mit der Maßgabe erheben, daß ein Sachverständiger die noch unbekannten Sanierungskosten ermittle. Statt eines solchen Leistungsantrags könne sie auch auf Feststellung dahin klagen, daß die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin alle Kosten zu ersetzen, die zur Sanierung des Daches sowie der Fundamentskonstruktion/Bodenplatte der Lagerhalle erforderlich sei. Die von der Klägerin gewählte »Aufspaltung« in eine Leistungs- und Feststellungsklage sei dagegen nicht möglich. Vielmehr sei ausschließlich eine Feststellungsklage zu erheben, wenn zwar die Möglichkeit einer Teilleistungsklage, nicht aber die einer Klage auf volle Leistung bestehe.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

1. In dem - auch vom Berufungsgericht angeführten - Urteil vom 2. April 1986 - VI ZR 156/66 = VersR 1968, 648, 649 hat der Bundesgerichtshof zwar ausgesprochen, der Kläger sei nicht verpflichtet, seine Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage zu spalten, wenn nur ein Teil seines Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten sei. Er hat jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, daß auch dann - ausschließlich oder neben einer Teilleistungsklage - die Feststellungsklage zulässig ist. Ebenso hat der Senat in BGHZ 61, 28, 31 ausgeführt, daß der Kläger bei einem Schadensersatzanspruch neben der Leistungsklage für den Zukunftsschaden die Möglichkeit der Feststellungsklage hat. An dieser Auffassung, wonach in bestimmten Fällen eine Leistungsklage mit einer Feststellungsklage verbunden werden kann, hält der Senat fest.

Zwar ist der Kläger in solchen Fällen nicht verpflichtet, eine Leistungs- und eine Feststellungsklage zu erheben. Vielmehr bleibt es ihm unbenommen, lediglich auf Feststellung des der Höhe nach noch nicht feststehenden oder abschätzbaren Schadens zu klagen (vgl. BGHZ 27, 181 [BGH 29.04.1958 - VI ZR 82/57]; vgl. auch BGH NJW 1984, 1552, 1554 m. w. Nachw.; BAG JZ 1973, 561; BayObLGZ 1971, 63, 66). Entscheidet er sich jedoch für beide Klagen, ist die Verbindung von Leistungs- und Feststellungsklage zulässig. Insbesondere besteht für eine solche neben einer Leistungsklage erhobenen Feststellungsklage ein rechtliches Interesse des Klägers, weil der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Antrag auf Zahlung erfaßt wird (vgl. auch Senatsurteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84 = BauR 1986, 345, 346 = ZfBR 1986, 120, 121 zum Feststellungsbegehren neben einer Klage auf Vorschuß).

Unter dem Gesichtspunkt der Prozeßwirtschaftlichkeit führt die Verbindung der beiden Klagen ebenfalls zu sinnvoller und sachgemäßer Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte (vgl. BGH NJW 1984, 1118, 1119). Werden beide Klagen erhoben, ist die Wahrscheinlichkeit eines zweiten Rechtsstreits im allgemeinen geringer als bei einer reinen Feststellungsklage, bei der zur Höhe noch gar keine Entscheidung getroffen wird. Erhebt der Kläger dagegen nur eine Leistungsklage, muß er - bei Geltendmachung eines zu hohen Betrags - mit einer teilweisen Klageabweisung rechnen oder - klagt er zu wenig ein - befürchten, für einen Teil seines Anspruchs keinen Vollstreckungstitel zu erlangen.

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegen im Streitfall die Voraussetzungen für eine Verbindung von Leistungs- und Feststellungsklage vor. Die Klägerin kann vorerst nur einen Mindestschaden von 60 000 DM angeben, der zur norm- und regelgerechten Sanierung der Mängel an der Werkhalle erforderlich erscheint. Den diesen Betrag übersteigenden Schadensersatzanspruch einschließlich notwendiger, erst in Zukunft anfallender Architektenleistungen kann sie nicht beziffern, weil sich bei den geltend gemachten Mängeln sowohl im Bereich der Dachkonstruktion als auch im Bereich der Fundamente bzw. der Bodenplatte die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten selbst bei Hinzuziehung eines Sachverständigen nur ungefähr im voraus abschätzen lassen. Aus diesen Gründen ist im vorliegenden Fall sowohl eine Teilleistungsklage als auch eine Feststellungsklage zulässig.

3. Auch die von der Klägerin hilfsweise erhobene unbezifferte Leistungsklage schließt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - die Verbindung von Teilleistungs- und Teilfeststellungsklage nicht aus. Zwar führt eine unbezifferte Leistungsklage zur Rechtshängigkeit des gesamten Gewährleistungsanspruchs selbst dann, wenn im Klageantrag ein Mindestbetrag angegeben wird. Daher wird die Verjährung bezüglich des Gesamtanspruches ebenso unterbrochen wie bei einer Feststellungsklage (vgl. a. BGH NJW 1974, 1551 Nr. 1 zur unbezifferten Klage auf Schmerzensgeld). Mit der unbezifferten Leistungsklage überläßt jedoch der Kläger die Feststellung der Höhe des Schadens in Form der Mängelbeseitigungskosten ausdrücklich dem Sachverständigen bzw. dem Gericht. Geht es ihm dagegen nicht um die Festsetzung eines erst von einem Sachverständigen vorgeschlagenen und dann vom Gericht übernommenen Betrages, sondern um den Ersatz der genauen, tatsächlich für die Mängelbeseitigung anfallenden Kosten als Schadensersatz, so muß ihm die Verbindung von Teilleistungs- und Teilfeststellungsklage als ein anderer Weg gegenüber der unbezifferten Leistungsklage eröffnet werden. Durchgreifende Bedenken dagegen sind nicht ersichtlich.

II.

Das Berufungsgericht nimmt weiter an, die Beklagte berufe sich gegenüber den Gewährleistungsansprüchen der Klägerin mit Recht auf Verjährung. Für ihre gesamten als Einheit anzusehenden Leistungen, auch für die selbständigen Architektenleistungen, sei die zweijährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B vereinbart worden. Eine solche Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist durch einzelvertraglich ausgehandelte Regelung sei - auch hinsichtlich der Architektenleistungen - zulässig. Da die zweijährige Verjährungsfrist vor Zustellung der Klage bzw. vor dem schriftlichen Nachbesserungsverlangen der Klägerin vom 20. September 1983 längst abgelaufen gewesen sei, greife die Einrede der Verjährung durch.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin unterliegen vielmehr der fünfjährigen Verjährung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB. Diese ab 24. Juli 1979 - dem zwischen den Parteien vereinbarten Abnahmetermin - laufende Frist war zur Zeit der Einreichung der Klage noch nicht verstrichen (vgl. § 270 Abs. 3 ZPO).

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Parteien die gesetzliche Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB für die von der Beklagten geschuldete Architektenleistung nicht durch eine im einzelnen ausgehandelte Vertragsbedingung auf zwei Jahre verkürzt. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag enthält keine Bestimmung, wonach die Verjährungsfrist zwei Jahre betragen soll. Die in Frage stehende Abkürzung der Frist ergibt sich vielmehr aus der dem Vertrag »als Vertragsbestandteil« zugrunde gelegten Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B (§ 13 Nr. 4). Die Bestimmungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B, die die Beklagte in ihrem Vertragsangebot als »Grundlage unseres Angebots« bezeichnet, also der Klägerin als vorformulierte Vertragsbedingungen i. S. des § 1 Abs. 1 AGBG »gestellt« hat, sind aber Allgemeine Geschäftsbedingungen. Sie können gemäß § 2 Abs. 1 AGBG durch bloße Inbezugnahme - ohne »ausgehandelt« worden zu sein - Vertragsinhalt werden. Auch wenn die Parteien in einem Formularvertrag oder in einem einzelnen Bau-, Bauträger-, Generalunternehmer- oder Architektenvertrag die Geltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B oder nur einzelne ihrer Bestimmungen zur Vertragsgrundlage machen, ändert sich an dem rechtlichen Charakter der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B als Allgemeine Geschäftsbedingungen nichts (vgl. Senatsurteil NJW 1987, 2373, 2374).

Die in der Auftragsbestätigung unter der Überschrift »Gewährleistung« enthaltene »Regelung«: »Hier gilt VOB Teil B, § 13 (von der weiteren Darstellung wird abgesehen) Die Gewährleistungszeit von 2 Jahren beginnt mit dem Tag der Abnahme« stellt ebenfalls keine im einzelnen ausgehandelte Vertragsbedingung i. S. des § 1 Abs. 2 AGBG dar. Damit wird nur das wiederholt, was sich aus der insgesamt geltenden Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B ohnehin ergibt.

2. Durch Einbeziehung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B in den Vertrag konnte für die im Streitfall allein maßgeblichen Architektenleistungen die zweijährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B nicht vereinbart werden. Zwar findet nach § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG die Bestimmung des § 11 Nr. 10 f AGBG, wonach durch Allgemeine Geschäftsbedingungen die gesetzlichen Gewährleistungsfristen nicht verkürzt werden können, keine Anwendung für Leistungen, für die die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B Vertragsgrundlage ist. Leistungen im Sinne dieser Vorschrift sind jedoch nur »Bauleistungen« gemäß § 1 Nr. 1 VOB/A, also Bauarbeiten jeder Art mit oder ohne Lieferung von Stoffen oder Bauteilen (vgl. Senatsurteile NJW 1973, 754;  1983, 453, 454 m. w. Nachw.). Solche »Bauleistungen« wurden von der Beklagten lediglich im Zusammenhang mit der Errichtung der Halle übernommen. Die von ihr weiter geschuldeten Architektenleistungen - um deren Mängel es allein geht - stellen dagegen keine Bauleistungen dar.

3. Das Berufungsgericht führt zutreffend aus, daß die Architektenleistungen, zu denen sich die Beklagte verpflichtet hat, nicht nur unselbständige, allein bauvorbereitende Leistungen sind, die unter § 1 Nr. 1 VOB/A fallen könnten (vgl. etwa Ingenstau/Korbion, VOB 10. Aufl. A § 1 Rdn. 6 a). Nach dem Vertrag hatte die Beklagte die »gesamte Statik« und die »benötigten Ausführungszeichnungen« zu erstellen; auch fertigte sie den Eingabeplan. Diese Leistungen der Beklagten sind keine Bauleistungen i. S. des § 1 Nr. 1 VOB/A. Sie sind vielmehr als selbständige Architekten- und Ingenieurleistungen anzusehen. Solche Leistungen werden von dem Ausnahmebereich des § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG nicht erfaßt.

a) Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen Architektenleistungen nicht in den Genuß der Privilegierung des § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG gelangen (vgl. Löwe/Graf v. Westphalen/Trinckner, Großkommentar zum AGB-Gesetz 2. Aufl. § 23 Abs. 2 Nr. 5 Rdn. 12 m. w. Nachw.; Hesse ZfBR 1980, 259, 262). Der Vorschlag einer Minderheit des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, die Ausnahme für § 11 Nr. 10 f AGBG in § 23 AGBG entweder ganz zu streichen oder die Architektenleistungen miteinzubeziehen, fand im Gesetz keine Berücksichtigung (BT-DS 7/5422 Seite 14). Der Gesetzgeber hat somit die Privilegierung auf die Verwendung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B in Verträgen über Bauleistungen beschränkt.

b) Auch das Schrifttum ist nahezu einhellig der Ansicht, daß sich der Ausnahmebereich des § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG nicht auf Architektenleistungen erstreckt. Zur Begründung wird einerseits angeführt, es sei nicht möglich, in Verträgen über Architekten-, Ingenieur- oder Statikerleistungen - obwohl werkvertraglicher Natur - die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B zur Vertragsgrundlage zu machen; damit komme auch die Ausnahmeregelung nicht in Betracht (Ingenstau/Korbion aaO Rdn. 6 b; Reithmann/Brych/Manhart, Kauf vom Bauträger und Bauherrenmodelle 5. Aufl. Rdn. 291; Bartsch BB 1982, 1699, 1700; Hesse aaO; anders wohl Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab, VOB 4. Aufl. A § 1 Rdn. 6). Andererseits wird darauf hingewiesen, daß die Ausnahmeregelung nur für echte Bauleistungen, nicht aber für Architektenleistungen gilt (Löwe/Graf von Westphalen/Trinckner aaO § 23 Abs. 2 Nr. 5 Rdn. 12; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz § 11 Nr. 10 f Rdn. 10; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 5. Aufl. § 23 Rdn. 44 a; Binhardt/Jagenburg, Die Haftung des Architekten, 8. Aufl. § 2 Rdn. 29; Kaiser ZfBR 1984, 15, 18; vgl. auch Kötz in MünchKomm 2. Aufl. § 11 Rdn. 120).

c) Der Senat ist ebenfalls der Auffassung, daß einem Vertrag über Architektenleistungen nicht die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B zugrunde gelegt werden kann und die Ausnahmeregelung des § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG deshalb nicht eingreift.

Bereits in früheren Entscheidungen hat der Senat ausgeführt, bei Bauträgerverträgen sei zumindest zu vermuten, daß verschiedene Bestimmungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B - auch wenn deren Geltung uneingeschränkt »vereinbart« wurde - ausgeschlossen sein sollten (BGHZ 96, 275, 279 [BGH 21.11.1985 - VII ZR 366/83]; NJW 1983, 453, 454). Entsprechendes gilt für die in einem Generalunternehmervertrag wie dem vorliegenden vereinbarten Architekten- und Ingenieurleistungen. Für diese Leistungen passen zahlreiche Vorschriften der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B nicht oder nur bedingt; trotz der »formellen« Vereinbarung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B »als Ganzes« sind sie daher materiell gegenstandslos. Tatsächlich könnten somit nur einzelne Vorschriften der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B vereinbart werden. Damit aber genießen die verbleibenden, auch auf einen Vertrag über Planungs- und Statikerleistungen noch anwendbaren Einzelbestimmungen nicht mehr die Privilegierung des § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG. Denn »Vertragsgrundlage« im Sinne dieser Vorschrift ist die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B nur dann, wenn sie ohne ins Gewicht fallende Einschränkungen übernommen worden ist (Senatsurteile BGHZ 86, 135, 142 [BGH 16.12.1982 - VII ZR 92/82];  96, 129, 133;  vgl. a. Senatsurteil vom 22. Januar 1987 - VII ZR 96/85 = BauR 1987, 329, 331 = ZfBR 1987, 146, 147).

Aus dem Umstand, daß bei einem Generalunternehmervertrag das Ergebnis der Planung sich erst in der Erstellung des Bauwerks niederschlägt und dem Bauherrn es regelmäßig weniger auf Teilleistungen als vielmehr auf den Enderfolg ankommt, läßt sich für eine Geltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B für Planungsleistungen ebenfalls nichts ableiten (so aber Heiermann, Aktuelle juristische Probleme des Generalunternehmers in: Rechtliche Grundlagen von Infrastrukturmaßnahmen S. 49, 65). Übernimmt ein Unternehmen nicht nur die Bauausführung, sondern auch Planung und Statik, so ist zwar - ebenso wie beim Bauträgervertrag - Endziel des Vertrages die Erstellung des mangelfreien Werkes. Die Architektenleistungen stellen jedoch nicht nur vernachlässigbare unbedeutende Teilleistungen dar. Sie sind vielmehr selbständig zu wertende und eigener Gewährleistung und Verjährung zugängliche Vertragsgegenstände. Auch bei der getrennten Vergabe von Planungsleistung einerseits und Bauausführung andererseits baut letztere auf der ersten auf.

Die Nichtanwendbarkeit der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B auf Architekten-, Ingenieur- und Statikerleistungen knüpft auch nicht etwa an den Status des selbständigen Bauingenieurs an, sondern allein an den Inhalt der Leistungsverpflichtung. Architektenleistungen bleiben auch dann solche Leistungen, wenn sie - wie im vorliegenden Falle - von einem Bauunternehmen übernommen werden. Sie verlieren ihre Eigenart als Planungs- und Statikleistungen nicht dadurch, daß sie von einem Unternehmen erbracht werden, das zugleich das Bauvorhaben ausführt.

Allein dies ist auch sach- und interessengerecht. Es ist nicht einzusehen, weshalb ein Bauherr, der ein Unternehmen mit den Architektenleistungen und den Bauausführungsleistungen beauftragt, bezüglich der Verjährung seiner Gewährleistungsansprüche schlechter gestellt sein sollte, als wenn er dafür zwei gesonderte Vertragspartner wählt. Die Verjährungsdauer von fünf Jahren für Planungsleistungen ist auch keineswegs etwa unzumutbar lang. Sie ist vielmehr sachgerecht, da viele Planungsfehler nicht bereits in den ersten zwei Jahren, sondern erst später offenbar werden. Umgekehrt erscheint die zweijährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B für Planungsmängel häufig unangemessen kurz.

d) Im Schrifttum besteht heute weitgehend Einigkeit darüber, daß sich in einem Vertrag zwischen Erwerber und Bauträger, der neben der eigentlichen Bauerrichtungs- auch andere Leistungsverpflichtungen des Bauträgers enthält, die Vereinbarung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B jedenfalls nicht auf die im Rahmen der Gesamtleistung des Bauträgers zu erbringenden Architekten- bzw. Ingenieurleistungen beziehen kann (vgl. Locher BauR 1984, 227, 234; Kaiser aaO S. 19; Ingenstau/Korbion aaO Rdn. 6 c; Jagenburg/Sturmberg BauR 1982, 321, 323; Graf von Westphalen ZfBR 1985, 252, 261; Brych NJW 1986, 302 m. w. Nachw.; Reithmann/Brych/Manhart aaO Rdn. 35 m. w. Nachw.; Schmidt ZfBR 1986, 53; Weinkamm BauR 1986, 387, 389; Brambring NJW 1987, 97, 100; a. A. Werner/Pastor, Der Bauprozeß 5. Aufl. Rdn. 1692).

Ähnlich ist es im vorliegenden Fall, in dem Architekten- und Ingenieurleistungen gemeinsam mit Bauleistungen Gegenstand eines einheitlichen Vertrags sind (ebenso Ingenstau/Korbion aaO Anh. zu A Rdn. 51 b; Locher, Das private Baurecht 3. Aufl. Rdn. 391; a. A. OLG Hamm NJW 1987, 2092 [OLG Hamm 16.12.1986 - 21 U 41/86]). Hier erfaßt die dem Vertrag zugrunde gelegte Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B nur die Verpflichtung der Beklagten, die Halle zu erstellen, wobei nach wie vor offenbleiben kann, ob das auch bei einem Bauträgervertrag möglich wäre (vgl. Senatsurteil NJW 1984, 725, 726). Auf die von der Beklagten daneben übernommenen Architekten- und Ingenieurleistungen erstreckt sie sich nicht.

Daß sich damit für Bauleistungen einerseits und für Architekten- bzw. Ingenieurleistungen andererseits unterschiedliche Verjährungsfristen ergeben, ist nichts Besonderes und regelmäßig auch sachgerecht. Bereits nach § 638 BGB gelten unterschiedlich lange Verjährungsfristen für unterschiedliche Leistungsobjekte. Die Verjährungsfrist für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung ist in bestimmten Fällen wiederum eine andere. Noch viel differenzierter lassen sich sinnvollerweise unterschiedliche Verjährungsfristen festlegen. Dies wird in § 13 Nr. 2 VOB/A verdeutlicht, wonach »wegen der Eigenart der Leistung« andere Verjährungsfristen als nach § 13 Nr. 4 VOB/B vorgesehen werden können. In der Bauvertragspraxis (beispielsweise der öffentlichen Hand) werden denn auch häufig für unterschiedliche Arbeiten unterschiedliche Verjährungsfristen für Gewährleistungsansprüche vereinbart (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 26. März 1987 - VII ZR 196/86 = BauR 1987, 445, 447 = ZfBR 1987, 191, 192 u. Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab aaO A § 13 Rdn. 17). Im übrigen tritt das im Gesetzgebungsverfahren erwähnte Problem (BT-DS 7/5422 S. 14), daß der Architekt, der aufgrund der fünfjährigen Verjährungsfrist länger in Anspruch genommen werden kann als der Bauunternehmer gemäß § 13 Nr. 4 VOB/B, seinerseits keinen Regreß mehr bei einem zwischenzeitlich nicht mehr zahlungsfähigen Bauunternehmer nehmen könne, in Fällen wie dem vorliegenden gerade nicht auf, in dem beide Funktionen von einem Unternehmer wahrgenommen werden.