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Bundesgerichtshof
Urt. v. 16.03.1959, Az.: III ZR 20/58

Rechtsmittel

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
16.03.1959
Aktenzeichen
III ZR 20/58
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1959, 13816
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Hamburg - 08.11.1957

Fundstellen

  • BGHZ 29, 393 - 400
  • DB 1959, 540-541 (amtl. Leitsatz)
  • MDR 1959, 557 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1959, 1079-1080 (Volltext mit amtl. LS) "Schadensberechnung bei drei durch eine Handlung alternativ Geschädigten"

Prozessführer

1. der Firma B. u. G., H., B., vertreten durch ihre Gesellschafter B. und G.,

2. der Firma B. und J. GmbH., H., D.straße ..., vertreten durch ihren Geschäftsführer Wilhelm Felix S. in H.,

Prozessgegner

1. die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten in B.,

2. die Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, F., A., vertreten durch ihren Vorstand,

Amtlicher Leitsatz

Sind durch eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung mit Sicherheit mindestens einem von drei individuell bestimmten Unternehmen Aufträge und der damit verbundene Gewinn entzogen worden, läßt sich aber nicht feststellen, welche Aufträge einem oder jedem der drei Unternehmen erteilt worden wären, so kann bei abstrakter Schadensberechnung die Klage nicht mit der Begründung abgewiesen werden, zwar würden ohne die schädigende Handlung die Aufträge einem der Unternehmen erteilt worden sein und diesem würde ein Gewinn entgangen sein, jedoch stehe nicht fest, welches der Unternehmen die Aufträge erhalten haben würde; vielmehr ist nach § 287 ZPO zu schätzen, welcher Schaden jedem der mehreren Unternehmen erwachsen ist.

hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 16. März 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof. Dr. Geiger sowie der Bundesrichter Dr. Pagendarm, Dr. Weber, Dr. Kreft und Dr. Beyer

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 8. November 1957 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerinnen machen Schadensersatzansprüche geltend weil sie durch eine Klausel in Ausschreibungen für die Einfuhr von Weizen und Mais nach ihrer Auffassung in rechtswidriger Weise schuldhaft daran gehindert worden sind, Frachtraum für deutsche Weizen- und Maisimporteure zu vermitteln. Sie verlangen mit der vorliegenden Klage den ihnen dadurch angeblich entgangenen Verdienst.

2

Im einzelnen handelt es sich um folgenden Sachverhalts Ende Oktober 1953 gab die Außenhandelsstelle für Erzeugnisse der Ernährung und Landwirtschaft (AHSt) im Auftrag des Bundesministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten (BML) unter der Verlautbarung Nr. 1766 vom 28. Oktober 1953 (BAnz Nr. 211 vom 31. Oktober 1953) Einfuhrmöglichkeiten für Weizen und Mais aus Argentinien bekannt.

3

Bei der Einfuhr solcher Waren in die Bundesrepublik werden außer dem BML und der AHSt im Ausschreibungsverfahren noch der Einfuhrausschuß (EA), der sich aus je einem Vertreter des BML, des Bundesministers für Wirtschaft und der Bank deutscher Länder zusammensetzt, und die Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel (EVSt) tätig. Die Einführer von Getreide und Futtermitteln sind verpflichtet, eingeführtes Getreide (Futtermittel) spätestens bei der Zoll- und Grenzabfertigung der EVSt anzubieten. Die EVSt ist zur Übernahme berechtigt, aber nicht verpflichtet. Lehnt sie die Übernahme ab, so darf der Einführer die Ware nicht auf den inländischen Markt bringen. Übernimmt sie jedoch die Ware, so erteilt sie dem Einführer einen Übernahmevertrag, in dem sie den Übernahmepreis festsetzt. Bei einer Übernahme durch die EVSt ist der Einführer verpflichtet, die Ware zu dem von der EVSt festgesetzten Abgabepreis von der EVSt zurückzukaufen. Bei der Durchführung dieser Maßnahmen kann die EVSt Auflagen erteilen, insbesondere Bestimmungen über den Zeitpunkt der Weiterlieferung, über gebietliche Verteilung und über Verwendungszwecke treffen. Die AHSt und die EVSt pflegen nach veröffentlichten Ausschreibungen die Einführer durch Bekanntmachungen im Bundesanzeiger darüber zu unterrichten, welche Maßnahmen sie zu ergreifen beabsichtigen; dabei verweisen sie auch auf Merkblätter. Die Einführer können daraus ersehen, ob und zu welchen Bedingungen die EVSt Übernahmeverträge abschließen will, und sich schlüssig werden, ob sie sich an den Ausschreibungen beteiligen wollen.

4

Für die eingangs erwähnte Ausschreibung über die Einfuhr von Weizen und Mais aus Argentinien war als Lieferparität "fob argentinische Häfen" vorgesehen. Unter Ziff. 11 der Anmerkungen enthielt diese Ausschreibung folgende Bestimmung:

"Der Einführer verpflichtet sich, die Befrachtung über bestimmte Seehäfen durch die Stellen vornehmen zu lassen, die ihm bei Erteilung der Einkaufsermächtigung aufgegeben werden".

5

Für die Mais einfuhr gab die EVSt bekannt (BAnz Nr. 213 vom 4. November 1953 S. 3), daß die Parität "fob" in "cif" mit "Basisfracht" geändert würde; wegen der Möglichkeit, Übernahmeverträge ab zuschließen, wies sie auf ein Merkblatt hin, in dem es u.a. heißt:

"Der obengenannte Preis versteht sich: Basis lose, cif Antwerpen/Hamburg range, einschl. einer Basisfrachtrate von $ 8,- per 1.000 kg. Minder oder Mehrraten gehen zu Gunsten/Lasten der EVSt unter der Voraussetzung, daß der Frachtvertrag durch die D. F.-T. GmbH., H. als Agent für den Befrachter gezeichnet ist und der EVSt vorgelegt wird."

6

Die im Merkblatt genannte "F. GmbH", H. (im folgenden kurz: F.) ist eine Gesellschaft, deren Gesellschafter sechs deutsche Reedereien sind. Nach der Darstellung der Klägerinnen handelt es sich um eine Interessengemeinschaft dieser Reedereien und um ein auf Gewinnerzielung gerichtetes Konkurrenzunternehmen der Spediteure. Nach der Darstellung der Beklagten wird die Frachtentreuhand für alle deutschen Reedereien und Schiffsmakler tätig, sichert treuhänderisch deren Interessen, arbeitet ohne Gewinn und nur auf dem Gebiet der Befrachtung von Massengütern als Agent der Befrachter und kann durch die zusammenfassende Bearbeitung der Aufträge auf niedrige Frachtraten hinwirken.

7

Gegen die Aufnahme dieser Bestimmung in die Übernahmeverträge für Mais wandten sich die Klägerinnen mit einer Eingabe an den BML mit der Begründung, die Bestimmung führe zu einem Boykott der übrigen Spediteure; ihre Eingabe hatte keinen Erfolg.

8

Für die Weizen einfuhren blieb es bei der ursprünglichen Lieferparität. Die AHSt gab aber bekannt (BAnz Nr. 221 vom 14. November 1953 S. 3), daß die offene Ausschreibung aufgehoben und AHSt und EVSt ein gemeinsames Merkblatt herausgeben würden. Gleichzeitig teilte die EVSt durch Bekanntmachungen Nr. 103 in derselben Ausgabe des Bundesanzeigers mit, es bestehe die Möglichkeit, Übernahmeverträge nach dem Getreidegesetz abzuschließen; sie verwies wegen der Einzelheiten auf das gemeinsame Merkblatt vom 16. November 1953. Darin war unter dem Stichwort "Befrachtung" der Wortlaut der Ziff. 11 der Anmerkungen in der Ausschreibung übernommen worden. Bei der Erteilung der Einkaufsermächtigung machte die AHSt auf Weisung des BML den Einführern die Auflage:

"Wegen der Befrachtung sind Sie verpflichtet, sich sofort mit der D. F.-T. GmbH in H. in Verbindung zu setzen".

9

Die Klägerinnen vertreten die Auffassung, die Beklagten hätten durch die Aufnahme der zugunsten der F. vorgesehenen Klausel in die Ausschreibungen die ihnen gegenüber als Dritten im Sinne des § 839 BGB obliegenden Amtspflichten verletzt. Die Klägerinnen seien durch jene Klausel daran gehindert worden, die Vermittlung von Schiffsraum für die deutschen Importeure von argentinischem Mais und Weizen vorzunehmen. Unter den damals tätig gewordenen Importeuren befänden sich eine Anzahl Kunden der Klägerinnen. Diese hätten mit Rücksicht auf jene Klausel davon abgesehen, die Vermittlung der Klägerinnen in Anspruch zu nehmen. Hätte jene Klausel gefehlt, so würden sie von ihren Kunden zur Vermittlung von Frachtraum herangezogen worden sein. Im übrigen hätte die sie benachteiligende Klausel auch in unzulässiger Weise der Stützung der deutschen Flagge dienen sollen; das sei aber im Rahmen der Regelung der Getreideeinfuhr eine sachfremde Erwägung; infolgedessen hätten die Beklagten sich eines Ermessensmißbrauchs schuldig gemacht. Auch sei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt; denn zur Erzielung einer Devisenersparnis würde es genügt haben, zu bestimmen, daß weder für die Zahlung von Seefrachten, noch in Verbindung damit für die Zahlung von Schiffsmakler- oder Schiffsagentenprovisionen Devisen bereit gestellt würden. Es würde auch genügt haben, zu bestimmen, daß Devisen für Seefrachten und für Provisionen nur dann zur Verfügung gestellt werden würden, wenn der Nachweis erbracht werde, daß eine Charterung des Frachtraumes gegen Zahlung der Fracht und Provision in Deutscher Mark nicht möglich gewesen sei.

10

Die Klägerinnen haben beantragt,

11

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

a)an die Klägerin zu 1)8.000 DM
b)an die Klägerin zu 2)3.800 DM
im Berufungsrechtszug nur noch2.900 DM
12

zu zahlen.

13

Die Beklagten haben Klagabweisung beantragt. Sie sind der Auffassung, daß die in die Ausschreibungen aufgenommene Klausel betr. die F. gesetzlich zulässig sei und die Klägerinnen in ihren Rechten nicht verletze. Sie behaupten weiter, den Klägerinnen sei kein Schaden entstanden, da sie auch sonst anläßlich anderweiter Getreideeinfuhren mit der Vermittlung von Frachtraum nicht betraut worden seien. Wenn die von den Klägerinnen beanstandete Klausel aus den Ausschreibungen beseitigt worden wäre, so würden reine cif-Klauseln eingeführt worden sein. Für dann allein noch in Frage kommende ausländische Verfrachter würden aber die Klägerinnen als Vermittler von Frachtraum überhaupt nicht in Frage gekommen sein.

14

Eine weitere Klägerin, die mit den gleichen Behauptungen ebenfalls Schadensersatzansprüche gegen die beiden Beklagten geltend gemacht hatte, hat im ersten Rechtszug ihre Klage gegen beide Beklagte zurückgenommen.

15

Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Klägerinnen - die Klägerin zu 2) nur ihre im Berufungsrechtszug eingeschränkten - Klageansprüche weiter. Die Beklagten bitten um Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

16

I.

1)

Hinsichtlich des Schadens durch Maßnahmen bei der Weizen - Einfuhr hat das Berufungsgericht ausgeführt:

17

Die Klägerin zu 2) mache geltend, ohne die beanstandete Maßnahme hätten ihre Kunden Nr. 7 und 8 durch Frachtraum, den sie vermittelt hätte, 3.000 und 5.000 t Weizen eingeführt und sie, die Klägerin zu 2) würde dadurch einen Gewinn von 600 DM und 1.000 DM erzielt haben. Für die Weizeneinfuhr sei als Lieferparität "fob argentinische Häfen" vorgesehen gewesen. Selbst wenn man davon ausgehe, daß es ohne die als amtspflichtwidrig beanstandete Ziffer 11 der Anmerkungen zu den Ausschreibungen bei einer Ausschreibung mit der Parität "fob argentinische Häfen" geblieben wäre, die Beschaffung des Frachtraumes mithin Sache des deutschen Einführers gewesen wäre, sei nach der gemäß § 287 ZPO gebildeten Überzeugung des Berufungsgerichts der ursächliche Zusammenhang zwischen gesetzlichem Haftungsgrund und dem behaupteten Schaden nicht bewiesen, zwar würden die Kunden der Klägerin zu 2) Nr. 7 und 8 nach den Aussagen ihrer Angestellten den Frachtraum für ihre Weizenimporte über eine der ursprünglich drei Klägerinnen, also der beiden jetzigen Klägerinnen und der ausgeschiedenen früheren Klägerin sich beschafft haben. Jedoch hätte nur eine dieser drei Firmen mit der Beschaffung des Frachtraumes betraut werden können. Die Wahrscheinlichkeit der Beauftragung mit der Beschaffung von Frachtraum sei für alle drei Firmen, also die beiden Klägerinnen und die frühere Klägerin, gleich groß gewesen. Unter diesen Umständen lasse sich nicht feststellen, daß der von der Klägerin zu 2) behauptete Schaden eingetreten sei. Der erforderliche Nachweis, daß die Kunden zu 7 und 8 die Klägerin zu 2) mit der Beschaffung des Frachtraumes für die Weizeneinfuhr auf Grund der Verlautbarung Nr. 1766 von Ende Oktober 1953, durch die die F. erstmalig in der von den Klägerinnen mißbilligten Weise eingeschaltet worden sei, beauftragt hätten, falls die F. nicht in dieser Weise eingeschaltet worden wäre, sei daher nicht geführt.

18

2)

Die Revision meint: Mit dieser Begründung müsse das Berufungsgericht dazu kommen, jedem der beteiligten Spediteure den Anspruch zu versagen, obwohl nach der Feststellung des Berufungsgerichts einem der in Betracht kommenden drei Spediteure der Schaden entstanden sei; eine solche Auffassung erscheine rechtsirrig. Wenn schon nach § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB jemand zur Haftung herangezogen werde, von dem nicht einmal feststehe, ob seine Handlung überhaupt den Schaden verursacht habe, so müsse doch erst recht derjenige haftbar gemacht werden, der einen Schaden angerichtet habe, möge auch nicht zu klären sein, wen von drei Beteiligen er geschädigt habe; denn einer der drei Spediteure sei dann doch sicher geschädigt worden. Aus der Umkehrung des § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB könne deshalb darauf geschlossen werden, daß jemand, der in dieser Weise einen Schaden anrichte, jedem auch nur möglich Betroffenen hafte. Mindestens sei eine Gesamtgläubigerschaft im Sinne des § 428 BGB unter den drei beteiligten Spediteuren, also unter den zwei Klägerinnen und der ausgeschiedenen Klägerin, anzunehmen; allermindest stehe nach § 430 BGB jedem der beteiligten Spediteure ein Drittel der Entschädigung für den entgangenen Gesamtgewinn zu, der aus den in Frage kommenden Importen ihrer Kunden bei Vermittlung der erforderlichen Seefrachten entstanden wäre.

19

Da das Schadensereignis feststehe, dürfe die Chance, den Auftrag zur Vermittlung der Seefrachten zu ernäten, nicht gleich Null bewertet werden, weil diese Chance gegenüber irgend einem der drei Spediteure voll bewertet werden müsse. Die Revision sieht deshalb die §§ 286, 287 ZPO als verletzt an.

20

3)

Dafür, daß eine Gesamtgläubigerschaft (nicht Gesamthandgläubigerschaft) der beteiligten Spediteure entstanden ist, ist nichts vorgetragen. Eine Vereinbarung darüber liegt nicht vor. Kraft Gesetzes ist das Entstehen einer solchen Forderung nicht angeordnet. Aus § 830 BGB kann auf eine Gesamtgläubigerschaft nicht geschlossen werden; diese Bestimmung befaßt sich nur mit der Schuldnerseite. Eine Vermutung der Gesamtgläubigerschaft gibt es nicht, weil es sich bei der Gesamtgläubigerschaft um ein nicht ungefährliches Institut handelt; denn wenn der Schuldner an den einen Gesamtgläubiger zahlt, hängt es von dessen Zuverlässigkeit und Zahlungsfähigkeit ab, ob die anderen Gläubiger zu ihrem Recht kommen (Lehmann in Enneccerus-Lehmann: Schuldrecht 14. Aufl. § 92 I S. 353).

21

Ein Bedürfnis für eine Ausdehnung der in § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB enthaltenen Beweislastregelung (vgl. Erman BGB § 830 Anm. 5 a) auf die Gläubigerseite besteht auch nicht, da eine den Bedürfnissen Rechnung tragende Regelung in § 252 Satz 2 BGB getroffen ist. Danach gilt als entgangen der Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Diese Regelung bedeutet eine Beweiserleichterung (vgl. dazu Lehmann in Enneccerus-Lehmann: Schuldrecht 14. Aufl. § 15 III 7 S. 70; dort auch unter Anführung zahlreichen Schrifttums Hinweis auf die früher von Planck und bis zuletzt noch von Staudinger vertretene gegenteilige Ansicht; RGZ 68, 165; RG in JW 1907, 828 und vom 29. April 1929 IV 670/28 = Nr. 38 im Nachschlagewerk des Reichsgerichts zu § 252 BGB; Urteil vom 8. Mai 1939 IV 236/38 ebenda Nr. 40). Danach ist die volle Gewißheit, daß der Gewinn gezogen worden wäre, nicht erforderlich; es genügt der Nachweis einer gewissen Wahrscheinlichkeit, die nicht schon beim Eintritt des zum Ersatz verpflichtenden Umstandes bestanden zu haben braucht (RG vom 29. April 1929 IV 670/28 im Nachschlagewerk des Reichsgerichts Nr. 38 zu § 252 BGB). Es handelt sich also um eine im Rahmen des § 287 ZPO liegende Beweiserleichterung (RGZ 95, 220). Ist ersichtlich, daß der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, dann wird vermutet, daß er gemacht worden wäre; dem Ersatzpflichtigen obliegt dann der Beweis, daß er nach dem späteren Verlauf oder aus irgendwelchen anderen Gründen dennoch nicht gemacht worden wäre (Larenz: Lehrbuch des Schuldrechts, Allgemeiner Teil Band I 3. Aufl. § 14 III d S. 132).

22

4)

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich:

23

Zutreffend beurteilt das Berufungsgericht die Frage, ob der Klägerin zu 2) ein Schaden entstanden ist, nach § 287 ZPO. Zwar ist der Ablauf des Geschehens, das den konkreten Haftungsgrund bildet, nach § 286 ZPO zu beweisen. Jedoch wird das Vorhandensein des konkreten Haftungsgrundes vom Berufungsgericht im vorliegenden Fall gerade unterstellt. Hier ist nur zweifelhaft der Kausalzusammenhang zwischen dem konkreten Haftungsgrund und dem Schaden; über diesen ist aber nach § 287 ZPO zu entscheiden (BGHZ 4, 192). Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist daher richtig.

24

Jedoch hat das Berufungsgericht die Beweiserleichterung des § 252 Satz 2 BGB übersehen. Zwar spricht es davon, die Wahrscheinlichkeit, mit der Beschaffung des Frachtraumes beauftragt zu werden, sei für die beiden Klägerinnen und die ausgeschiedene Klägerin gleich groß gewesen (Urteil S. 26). Das könnte darauf hindeuten, das Berufungsgericht habe - zwar ohne Erwähnung des § 252 Satz 2 BGB - die Voraussetzungen der Beweiserleichterung jener Bestimmung geprüft und abgelehnt. Jedoch bleibt die Möglichkeit offen, daß das Berufungsgericht die Beweiserleichterung des § 252 Satz 2 BGB in ihren Auswirkungen nicht voll erkannt hat.

25

Die Revision hat diese Bestimmung nicht ausdrücklich als verletzt angeführt, obgleich es sich insoweit um einen prozessualen Verstoß handelt, der nur bei Rüge in der Revisionsbegründung zu prüfen ist. Doch ermöglicht die in der Revisionsbegründung ordnungsmäßig erhobene Rüge der Verletzung des § 287 ZPO eine Nachprüfung auch in Beziehung auf § 252 Satz 2 BGB. Denn diese Bestimmung ist, wie oben dargelegt, nur eine weitere Ausgestaltung des § 287 ZPO, so daß die Rüge der Verletzung des § 287 ZPO hier zugleich die Rüge der Verletzung des § 252 Satz 2 BGB in sich begreift.

26

Nach § 252 BGB gibt es hinsichtlich des entgangenen Gewinns zwei Möglichkeiten der Schadensberechnung: Die abstrakte Methode, die von dem regelmäßigen Verlauf im Handelsverkehr ausgeht, daß der Kaufmann gewisse Geschäfte im Rahmen seines Gewerbes tätigt und daraus Gewinn erzielt, und die konkrete Methode, bei der der Geschädigte nachweist, daß er durch die unerlaubte Handlung an der Durchführung bestimmter Geschäfte gehindert worden ist, und daß ihm wegen Nichtdurchführbarkeit dieser Geschäfte Gewinn entgangen ist. Hier hatte die Klägerin zu 2) zunächst allgemein vorgetragen, daß sie unter den Getreideimporteuren Kunden hatte, die regelmäßig ihr die Verschaffung von Verfrachtungsmöglichkeiten übertrugen und die auch an jenen Getreideimporten beteiligt waren. Auf Anregung des Berufungsgerichts im Beschluß vom 23. August 1957 hat die Klägerin zu 2) "abweichend von ihrem ursprünglichen Vorbringen" (S. 2 ihres Schriftsatzes vom 16. September 1957) zwei Kundenfirmen benannt, die mit bestimmten Mengen an den Weizenimporten beteiligt waren. Wenn damit auch in erster Linie die konkrete Art der Schadensberechnung gewählt worden ist, so wird dieser auf Veranlassung des Berufungsgerichts erfolgten Umstellung Gewalt angetan, wenn sie dahin verstanden wird, es solle auch für den Fall, daß der Nachweis eines konkret berechneten Schadens scheiterte, die abstrakte Schadensberechnung nicht mehr geltend gemacht werden.

27

Unter dem Gesichtspunkt der abstrakten Schadensberechnung hat das Berufungsgericht den angeblichen Gewinnentgang möglicherweise jedoch nicht hinreichend geprüft. Bei dieser Prüfung kam es nicht so sehr darauf an, ob die Klägerin zu 2) gerade den Auftrag ihrer Kunden Nr. 7 und 8 erhalten haben würde. Es mußte vielmehr allgemein geprüft werden, ob nach dem allgemeinen Lauf der Dinge (Beteiligung von Kunden der Klägerin zu 2) an Getreideimporten, aber nicht nur der Kunden Nr. 7 und 8 die Klägerin zu 2), die sich des Vertrauens ihrer Kunden erfreute, von einigen dieser Kunden, die auch andere Vermittler einzuschalten pflegten, nämlich die andere Klägerin und die früher ausgeschiedene Klägerin, mit Wahrscheinlichkeit zur Vermittlung von Verschiffungsmöglichkeiten herangezogen worden wäre.

28

Daß nur eine solche Prüfung unter dem Gesichtspunkt der abstrakten Schadensberechnung zu einem befriedigenden Ergebnis führen kann, ergibt sich aus folgender Erwägung: Würden die Klägerin zu 1) und die ausgeschiedene Klägerin der Klägerin zu 2) ihre etwaigen Schadensersatzansprüche abgetreten haben, so könnte ein Gewinnentgang nicht mit der Begründung des Berufungsgerichts abgelehnt werden, die Wahrscheinlichkeit, mit der Vermittlung des Frachtraumes betraut zu werden, sei für alle drei in Frage kommenden Firmen gleich groß gewesen, und deshalb hätte bei keiner von ihnen mit Wahrscheinlichkeit ein Gewinn erwartet werden können.

29

Diese Erwägungen zeigen, daß das Berufungsgericht auch die Grundsätze des § 287 ZPO verkannt hat. Wenn es für das freie Ermessen nicht an allen Unterlagen fehlt, muß nämlich das Gericht nötigenfalls - selbst unter Berücksichtigung nicht vorgetragener Tatsachen - nach freiem Ermessen entscheiden, ob ein Schaden entstanden ist und in welcher Höhe, wie der Senat unter Hinweis auf Rechtsprechung und Schrifttum bereits in seinem Urteil vom 1. März 1951 III ZR 9/50 (LM Nr. 3 zu § 287 ZPO) ausgeführt hat. Eine solche Entscheidung ist nur dann unmöglich und unzulässig, wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für das Urteil nicht zu gewinnen wäre und das richterliche Ermessen vollends in der Luft schweben würde (BGH a.a.O.).

30

Einer der Klägerin zu 2) günstigen Beurteilung braucht nicht der Umstand entgegenzustehen, worauf die Revision zutreffend hinweist, daß die Klägerin zu 2) bisher keine Überseecharterverträge vermittelt hat, daß auch bei der freien Einfuhr von weiteren drei Millionen Tonnen Getreide in der damaligen Zeit sowie bei der Einfuhr weiterer über die JEIA eingeführten Getreidemengen in früherer Zeit die Klägerin bei der Vermittlung der Charterverträge nicht beteiligt war. Hierzu hätte es der Erörterung der Besonderheiten jener Einfuhren durch das Tatsachengericht und der Prüfung bedurft, ob die Klägerin zu 2) bei jenen Einfuhren überhaupt für die Vermittlung von Charterverträgen in Frage gekommen wäre.

31

Hinsichtlich der angeblich entgangenen Gewinne aus der Vermittlung von Frachtraum für den Import weizen kann daher das angefochtene Urteil mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht aufrecht erhalten werden.

32

II.

1)

Hinsichtlich des angeblich den Klägerinnen, zu 1) und 2) durch Maßnahmen bei der Mais - Einfuhr entgangenen Gewinns hat das Berufungsgericht ausgeführt:

33

Die Klägerinnen leiteten ihren Schadensersatzanspruch so ab, daß sie ohne die Einschaltung der F. von ihren Kunden mit der Beschaffung des Frachtraumes beauftragt worden wären und die entsprechende Provision verdient hätten, nämlich die Klägerin zu 1) hinsichtlich ihrer Kunden zu 1-4 Beträge von 3.400 DM, 2.800 DM, 1.000 DM und 800 DM und die Klägerin zu 2) hinsichtlich ihrer Kunden zu 5 und 6 Beträge von 500 und 800 DM. Der Anspruch der Klägerinnen erscheine nur schlüssig, wenn die Klägerinnen - die schadensbegründende angebliche Amtspflichtverletzung, nämlich die Einführung der sog. Basisfracht, hinweggedacht - von ihren Kunden mit der Beschaffung des Frachtraumes beauftragt worden wären. Wenn die Klägerinnen ausführten, ohne Einführung der Basisfracht wäre eine Bestimmung getroffen worden, die es den Einführern zur Pflicht gemacht hätte, den Schiffsraum zu chartern, so handele es sich um eine Behauptung der Klägerinnen, die sie auch beweisen müßten, gleichgültig, ob dieser Beweis nun im Rahmen der haftungsbegründenden Ursächlichkeit nach § 286 ZPO oder der haftungsausfüllenden Ursächlichkeit nach § 287 ZPO zu würdigen sei. Wenn die Klägerinnen insoweit die Beklagten für beweispflichtig hielten, so sei das unrichtig. Die Klägerinnen hätten trotz entsprechenden Hinweises des Berufungsgerichts in seiner Verfügung vom 23. August 1957 auch nicht vorsorglich Beweis angetreten, sondern hätten an ihrer bisherigen Auffassung festgehalten. Allgemeine Erwägungen rechtfertigten die Behauptung der Klägerinnen nicht. Denn wenn die EVSt aus den von ihr genannten Gründen die F. in der geschehenen Weise nicht hätte einschalten dürfen, so erscheine es nicht unwahrscheinlich, daß es bei den bisher üblichen Klauseln geblieben wäre, zu denen auch die cif-Klausel gehöre. Die von den Beklagten selbst angebotenen Beweise brauchten nicht erhoben zu werden, weil die Klägerinnen den ihnen obliegenden Beweis nicht geführt hätten.

34

2)

Die Revision meint, das Berufungsgericht habe im Rahmen des § 287 ZPO auf die Beweislast der Klägerinnen dafür abgestellt, daß die Ausschreibungsbedingungen bei Fortfall der beanstandeten Klausel, also bei Fortfall der Basisfrachten, nicht mit einer reinen cif-Klausel ausgestaltet worden wären. Im Rahmen des § 287 ZPO sei jedoch nicht auf die Beweislast abzustellen. Die Revision meint, die Beklagten hätten den Geschehensablauf, der eingetreten wäre, wenn die (als amtspflichtwidrig unterstellte) Auflage, nur über die F. Charterverträge abzuschließen, nicht aufgenommen wäre, aufklären müssen; die Verpflichtung treffe die Beklagten ohne Rücksicht auf die Beweislast, weil derjenige, der einen Sachverhalt allein aufklären könne, ihn auch ohne Rücksicht auf die Beweislast aufklären müsse. Die Revision vertritt weiter die Auffassung, eine reine cif-Klausel wäre nicht in die Bedingungen aufgenommen worden; jedenfalls habe das Berufungsgericht nicht davon ausgehen dürfen, daß wenn die F. nicht eingeschaltet worden wäre, auf reiner cif-Basis ausgeschrieben worden wäre, ohne sich zuvor mit der Behauptung der Klägerinnen auseinanderzusetzen, das Motiv für die Aufnahme der Bestimmung über die alleinige Vermittlung der Frachten durch die F. sei der Wunsch gewesen, daß nach Möglichkeit Schiffsraum deutscher Flagge gechartert wurde; denn daraus, so meint die Revision, hätte sich ergeben, daß zur Duchsetzung jenes Wunsches die reine cif-Klausel nicht genügt haben würde. Jenes Ziel hätte jedoch durch eine cif-Klausel erreicht werden können, der (beispielsweise) die Auflage beigefügt wird, daß der Importeur nach seiner Wahl - und nicht über die F. - deutschen Schiffsraum in Anspruch zu nehmen hat. Die Revision rügt insoweit Übergehung ihres Beweisantritts in ihrem Schriftsatz vom 13. Oktober 1954 S. 13, daß tatsächlich der Wunsch, die deutsche Schiffahrt zu unterstützen, Anlaß zur Aufnahme der cif-Klausel mit der Auflage, Frachtenvermittlung müsse durch die F. erfolgen, gewesen sei.

35

3)

Es handelt sich auch hier nicht um die Feststellung des Zusammenhangs im Ablauf des Geschehens, das den konkreten Haftungsgrund bildet. Es ist nämlich unstreitig, daß die Klägerinnen zu 1) und 2) von der Auflage, daß nur die F. Charterverträge vermitteln dürfe, tatsächlich betroffen sind. Es geht hier nur um den Kausalzusammenhang zwischen dem konkreten Haftungsgrund und dem Schaden. Insoweit ist aber nach § 287 ZPO zu verfahren (BGHZ 4, 192).

36

Mit Recht rügt daher die Revision, daß das Berufungsgericht auf die Beweislast der Klägerinnen dafür abgehoben hat, was geschehen wäre, wenn die beanstandete (als amtspflichtwidrig unterstellte) Auflage nicht in die Ausschreibungen aufgenommen worden wäre. Denn auf die Beweislast darf im Rahmen des § 287 nur dann zurückgegriffen werden, wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für eine Schätzung nicht zu gewinnen wäre und das richterliche Ermessen vollends in der Luft schweben würde (BGH vom 1. März 1951 III ZR 9/50 = LM Nr. 3 zu § 287 ZPO).

37

Im Rahmen der Prüfung nach § 287 ZPO hätte das Berufungsgericht danach den Vortrag der Parteien und die Beweisanerbieten der Klägerinnen mindestens erschöpfen und würdigen müssen, ehe es auf die Beweislast abstellte. Richtig ist zwar, daß bei reiner cif-Klausel die Klägerinnen als Vermittlerinnen für die dann ausländischen Verfrachter nach der Lebenserfahrung nicht in Frage gekommen wären; davon gehen die Klägerinnen selbst aus. War aber, wie die Klägerinnen unter Beweis stellen, der Schutz der deutschen Flagge - das Bestreben, die Einfuhren auf deutschen Schiffen im Interesse der deutschen Handelsflotte und im Interesse der Devisenersparung durchzuführen - Anlaß für die Auflage, die Charterverträge über die F. vorzunehmen, so konnte das Berufungsgericht ohne Prüfung dieser Beweisangebote der Klägerinnen nicht davon ausgehen, bei Fortfall der beanstandeten Klausel sei die reine cif-Klausel eingeführt worden. Vielmehr lag es immerhin im Bereich des Möglichen, daß zur Erreichung jener von den Klägerinnen behaupteten Ziele anstelle der beanstandeten Klausel nicht die reine cif-Klausel, sondern eine irgendwie eingeschränkte cif-Klausel in die Ausschreibungen eingesetzt worden wäre, eine Klausel, die es auch den Klägerinnen ermöglicht hätte, sich bei der Vermittlung des Frachtraumes zu betätige. Es ist z.B. denkbar, daß die Auflage gemacht worden wäre, die Importe müßten mit deutschen Schiffen vorgenommen werden. Das Berufungsgericht hätte daher die über die Zielsetzung der Beklagten angebotenen Beweise der Klägerinnen nicht übergehen dürfen.

38

4)

Ob mit der konkreten Schadensberechnung, wie sie die Klägerinnen auf Wunsch des Berufungsgerichts zuletzt vorgenommen haben, durchzukommen ist, kann allerdings zweifelhaft sein. Jedoch gilt auch hier das zu I Ausgeführte, wonach die Klägerinnen durch die Umstellung ihrer Schadensberechnung nicht auf die abstrakte Schadensberechnung verzichtet haben.

39

Mit Rücksicht auf die Verletzung des § 287 ZPO kann auch hinsichtlich der Mais-Importe das Urteil mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht aufrecht erhalten werden.

40

III.

1)

Das klageabweisende Urteil kann zur Zeit auch nicht mit anderer Begründung gehalten werden, denn das Berufungsgericht hat zutreffend dargelegt, daß eine Abweisung weder im Blick auf § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB (anderweite Ersatzmöglichkeiten) noch auf § 839 Abs. 3 BGB (schuldhafte Versäumung von Rechtsmitteln) gerechtfertigt ist; das zieht auch die Revision nicht in Zweifel.

41

Die Prüfung des Vorliegens der weiteren Voraussetzungen für Ansprüche aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus verständlicherweise - unterlassen. In diese Prüfung schon jetzt einzutreten, besteht kein Anlaß, in gewissem Umfang auch keine Möglichkeit, weil es dazu zunächst der Klärung bedarf, wem die einzelnen - angeblich amtspflichtwidrigen - Handlungen zuzurechnen sind, und in welcher Weise sie ineinandergreifen.

42

2)

Einer Prüfung, ob enteignungsgleiche Eingriffe vorliegen, - das Berufungsgericht hat deren Vorliegen verneint - bedarf es zur Zeit ebenfalls nicht. Selbst wenn ein enteignungsgleicher Eingriff schon jetzt, wie das Berufungsgericht meint, mangels eines unmittelbaren Eingriffs ausgeschlossen werden könnte, so ist der Senat nicht gezwungen, über einen solchen einzelnen Klagegrund vorab in den Gründen seines Urteils zu entscheiden.

43

Das angefochtene Urteil mußte daher in vollem Umfang aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, zurückverwiesen werden.

Dr. Geiger Dr. Pagendarm Dr. Weber Dr. Kreft Dr. Beyer