Die an sich zulässige, frist- und formgerecht eingelegte Revision ist begründet.

Das Kammergericht hat es dahingestellt sein lassen, ob der Vater der Parteien sich bei der Veräußerung seines Betriebes an den Kläger im Jahre 1941 das Eigentum an den Einrichtungsgegenständen vorbehalten hat. Es hat den Anspruch auf Herausgabe der Einrichtungsgegenstände nach §1007 Abs. 1 BGB für begründet gehalten. Dabei hat das Kammergericht angenommen, die Ehefrau des Klägers habe während seiner Haft für ihn als Besitzdienerin die tatsächliche Gewalt über die Sachen ausgeübt. Der Beklagte habe sodann die Sachen in unmittelbaren Besitz genommen, obwohl er gewußt habe, daß der Kläger alleiniger rechtmäßiger Besitzer gewesen sei und daß dieser weder seinen Vater noch seine Ehefrau bevollmächtigt hatte, ihm den Besitz zu übertragen. Ganz gleich, ob der Vater als Nichtbesitzer, oder die Ehefrau als Besitzdienerin dem Beklagten die Inbesitznahme der Geschäftseinrichtung gestattet habe, in jedem Fall sei der Beklagte bösgläubig gewesen, da ihm bekannt gewesen sei, daß er dem Kläger gegenüber nicht zum Besitz berechtigt sei. Derselbe Anspruch auf Herausgabe stehe dem Kläger nach §§812, 823 Abs. 1 BGB zu. Soweit der Beklagte einzelne Sachen durch gleichartige andere ersetzt habe, sei er unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu deren Herausgabe verpflichtet. Zur Herausgabe, der Geschäftsräume sei der Beklagte nach §823 Abs. 1 BGB verpflichtet, da der Beklagte durch deren Inbesitznahme den Besitz des Klägers daran verletzt habe. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner Verwendungen stehe dem Beklagten nicht zu, da er die Geschäftsräume und die Einrichtung durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt habe (§§273 Abs. 2, 1000, 1007 Abs. 3 BGB).

Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht auf Grund der bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen davon aus, daß der Kläger seinen Besitz an den Geschäftsräumen und der Geschäftseinrichtung nicht dadurch verloren hat, daß er verhaftet wurde. Hierdurch hat der Kläger die tatsächliche Gewalt über die Räume und die Einrichtung seines Betriebes noch nicht verloren. Das Geschäft wurde für ihn durch seine Ehefrau weitergeführt. Sie übte dadurch auch die tatsächliche Gewalt über Räume und Einrichtung als Besitzdienerin für ihn aus. Diese Annahme des Berufungsgerichts entspricht der Lebenserfahrung. Wird ein Geschäftsinhaber plötzlich verhaftet, ohne daß es ihm möglich ist, Vorsorge für die Zeit seiner Abwesenheit zu treffen, und führt die Ehefrau des Geschäft weiter, dann ist in der Regel davon auszugeben, daß sie wenigstens zunächst die tatsächliche Gewalt an den Geschäftsräumen und der Einrichtung für ihren abwesenden Ehemann ausüben will und ausübt. Diese Besitzlage entspricht der natürlichen Auffassung und der Fürsorge der Ehefrau für ihren verhinderten Ehemann, sowie den Vorstellungen und Erwartungen des Ehemanns. Die Revision kann sich für ihre gegenteilige Auffassung nicht auf die Ausführungen von Eicken's in JW 14, 1116, denen auch Staudinger 10. Aufl. §855 Anm. 6 beigetreten ist, berufen. In den dort erörterten Fall handelte es sich darum, daß der Ehemann seinen Gewerbebetrieb seiner Ehefrau für die Zeit seiner Einberufung zum Kriegsdienst anvertraut hatte. Damit war zwischen den Ehegatten ein besonderes Rechtsverhältnis im Sinne des §868 BGB vereinbart worden, kraft dessen die Ehefrau unmittelbare und der abwesende Ehemann mittelbarer Besitzer wurde. Kann ein solches Rechtsverhältnis nicht vereinbart werden, weil der Ehemann plötzlich verhaftet wird, dann wird wenigstens zunächst anzunehmen sein, daß die Ehefrau die tatsächliche Gewalt nur als Besitzdienerin für ihren Ehemann ausübt. Diese Lage kann, wenn die Abwesenheit des Ehemannes länger dauert und es ihm auch nicht möglich ist, sich mit seiner Familie in Verbindung zu setzen, eine andere werden. Gibt die Ehefrau durch Handlungen zu erkennen, daß sie den Besitz für sich und nicht mehr für ihren Ehemann ausüben will, dann verliert der Ehemann seinen unmittelbaren Besitz und die Ehefrau wird unmittelbare Besitzerin. In der Regel wird dann der Ehemann mittelbarer Besitzer bleiben, da dann von einem stillschweigend vereinbarten Besitzmittlungsverhältnis ausgegangen werden kann. Irgend welche Umstände, aus denen sich ergeben könnte, daß bis zu den Zeitpunkt, wo der Beklagte sich in den Besitz der Geschäftsräume und Einrichtung gesetzt hat, der unmittelbare Besitz daran von dem Kläger auf seine Ehefrau übergegangen war, haben die Parteien nicht vorgetragen. Demnach ist das Kammergericht zutreffend davon ausgegangen, daß dem Kläger der Besitz an den Räumen und der Einrichtung des Betriebes durch den Beklagten gegen seinen Willen entzogen worden ist.

Nach §1007 Abs. 2 BGB kann der Kläger somit die Herausgabe der Geschäftsräume und der Hinrichtung von dem Beklagten verlangen, ohne daß es auf dessen guten oder bösen Glauben ankommt. Demgegenüber kann die Revision nicht geltend machen, daß der Kläger den Besitz aufgegeben habe. Ein Aufgeben des Besitzes durch den Kläger könnte, da der Kläger die tatsächliche Gewalt nicht persönlich ausüben konnte, nur durch seine Ehefrau erfolgt sein. Sie hätte auch, obwohl sie nur als Besitzdienerin anzusehen ist, den Besitz rechtswirksam für den Kläger aufgeben können, wenn sie insoweit von dem Ehemann als bevollmächtigt angesehen werden könnte, oder wenn der Kläger mindestens den Rechtsschein einer solchen Vollmacht gegen sich gelten lassen müßte. Bei der Aufgabe des Besitzes an dem Geschäftsbetrieb handelte es sich um eine Frage, die die wirtschaftliche Existenz des Klägers betraf. Hinsichtlich solcher für die ganze wirtschaftliche Existenz entscheidender Fragen kann eine stillschweigende Bevollmächtigung der Ehefrau durch den Kläger nicht angenommen werden, zumal im Juli 1945 etwa 5 bis 6 Wochen nach der Verhaftung des Klägers weder für ihn selbst noch für die Beteiligten irgendwie abzusehen war, ob der Kläger nicht in Kürze wieder aus der Haft entlassen würde. Aus diesem Grunde hat auch der Rechtsschein einer Vollmacht, die der Kläger gegen sich gelten lassen müßte, nicht bestanden. Die von der Revision angeführte Entscheidung des V. Zivilsenats BGH (NJW 1951, 309) spricht nicht für die gegenteilige Ansicht der Revision, sondern für die hier vertretene.

Die Revision rügt jedoch mit Recht, des Kammergericht habe die Behauptungen und Beweisangebote des Beklagten für den von dem Vater der Parteien bei der Geschäftsüberlassung im Jahre 1941 vereinbarten Eigentumsvorbehalt und seinen Rücktritt von diesem Vertrag unberücksichtigt gelassen. Das Kammergericht hat außer Acht gelassen, daß der Beklagte soweit es sich um den Anspruch auf Herausgabe der Einrichtungsgegenstände handelt, diesem möglicherweise die Einrede entgegensetzen kann, daß er als Eigentümer dieser Sachen auch dem Kläger gegenüber zum Besitz berechtigt ist. Diese Einrede könnte begründet sein, wenn, wie der Beklagte behauptet und unter Beweis gestellt hat, der Vater der Parteien sich bei dem Überlassungsvertrag im Jahre 1941 das Eigentum an den Einrichtungsgegenständen vorbehalten hätte, und wenn er rechtswirksam von dem Überlassungsvertrag mit dem Kläger zurückgetreten wäre. In diesem Falle wäre der Vater rechtlich in der Lage gewesen, dem Beklagten das Eigentum an dem Geschäft zu übertragen.

Einem Rücktritt des Vaters der Parteien von dem Vertrag mit dem Kläger und einer Übereignung des Geschäfts auf den Beklagten steht die Verordnung des Berliner Magistrats vom 2. Juli 1945 (VOBl. Berlin S. 45) nicht entgegen. Diese Verordnung kann schon deswegen nicht durchgreifen, weil nach ihrem §12 nur die bisher Berechtigten die Befugnis verlieren, über das beschlagnahmte Vermögen durch Rechtsgeschäfte zu verfügen und der rechtsgeschäftlichen Verfügung nur die im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung erfolgte Verfügung gleichsteht. Der bisher Berechtigte im Sinne dieser Vorschrift war der Kläger. Sein Vater als Dritter konnte das Rücktrittsrecht, ein Gestaltungsrecht, das ihm zustand, ausüben, auch wenn dadurch mittelbar in den Bestand des beschlagnahmten Vermögens insofern eingegriffen wurde, als die Anwartschaft des Klägers auf den Erwerb des Eigentums unterging. Das MilRegG Nr. 52 war zu der Zeit, als der behauptete Rücktritt von dem Vertrag erfolgte, in Berlin noch nicht in Kraft getreten. Nach dem Wortlaut seines Art V findet eine Rückwirkung nur statt, wenn die Absicht bestand, die Befugnisse oder Aufgaben der Militärregierung oder die Rückgabe von Vermögen an den berechtigten Eigentümer zu vereiteln oder zu umgehen. In dieser Richtung hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

Sollte der Beklagte auf diese Weise Eigentümer der Einrichtungsgegenstände geworden sein, dann, könnte er dem Anspruch des Klägers aus §1007 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB nach §§1007 Abs. 3 Satz 2, 986 BGB eine Einrede entgegensetzen, wenn das Eigentum ihn auch dem Kläger gegenüber jetzt zum Besitz der Sache berechtigen würde. Das wäre der Fall, wenn der Kläger seinerseits kein älteres und besseres Recht zum Besitz hat. Ein solches Recht würde dem Kläger allerdings zustehen, wenn der zwischen ihm und seinem Vater im Jahre 1941 geschlossene Geschäftsüberlassungsvertrag noch bestehen würde. In diesem Falle müßte der Beklagte den dem Kläger entzogenen Besitz ihm selbst dann wieder einräumen, wenn er nachträglich Eigentümer der entzogenen Gegenstände geworden wäre. Es kommt daher nicht allein darauf an, ob der Vater der Parteien sich das Eigentum vorbehalten hat, sondern auch darauf, ob er rechtswirksam von dem Vertrag mit dem Kläger aus dem Jahre 1941 zurückgetreten ist.

Soweit es sich um den Anspruch aus §1007 Abs. 2 BGB auf Wiedereinräumung des Besitzes an den Geschäftsräumen handelt, hat das Kammergericht gleichfalls übersehen, daß der Beklagte auch diesem Anspruch unter Umständen eine Einrede aus seinem etwaigen Recht zum Besitz nach §1007 Abs. 3 Satz 2 in Verb mit der entsprechend anzuwendenden Vorschrift des §986 BGB entgegensetzen kann. Das wäre der Fall, wenn er die Räume jetzt auf Grund eines Mietvertrages mit dem Eigentümer besitzt und das Vertragsverhältnis, auf Grund dessen der Kläger früher den Besitz an den Räumen inne hatte, beendet ist.

Sollten diese Einreden gegen den Anspruch aus §1007 Abs. 2 durchgreifen, dann kann der Kläger mit seiner Klage auch nicht nach §823 Abs. 1 oder §812 BGB durchdringen. Insoweit würde seine auf die Wiedereinräumung des Besitzes zielende Rechtsverfolgung mißbräuchlich sein, da er dem Verlangen des Beklagten, ihm als Eigentümer der Einrichtungsgegenstände und als Mieter der Geschäftsräume den Besitz an diesen Räumen und Gegenständen wieder einzuräumen, sofort nachzukommen verpflichtet wäre.

Wie hinsichtlich der von dem Kläger begehrten Kohlen zu entscheiden wäre, kann nicht ausgeführt werden, da das angefochtene Urteil insoweit die erforderlichen Feststellungen für den Anspruch des Klägers gänzlich vermissen läßt. Sollte der Beklagte, was anzunehmen ist, dem Kläger gehörige Kohlen in dem Betrieb verbraucht haben, so würde dem Kläger nur ein Anspruch auf Lieferung einer entsprechenden Kohlenmenge zustehen, nicht aber ein Herausgabeanspruch, auf den das Kammergericht erkannt hat.

Da das Kammergericht die Behauptung des Beklagten über die Mietverhältnisse hinsichtlich der Geschäftsräume, den Eigentumsvorbehalt und den Rücktritt des Vaters der Parteien von dem Geschäftsübergabevertrag im Jahre 1941 unberücksichtigt gelassen und die von dem Beklagten für den behaupteten Eigentumsvorbehalt in dem Schriftsatz vom 5. Januar 1951 angebotenen Beweise, das Zeugnis des Fräulein Senta K. und des Gustav K. nicht erhoben hat, mußte das angefochtene Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Kammergericht zurückverwiesen werden. Auf die weiter von der Revision erhobenen Verfahrensrügen, mit der eine Verletzung des §320 ZPO gerügt worden ist, braucht nicht eingegangen zu werden, da der Sachverhalt von dem Kammergericht ohnehin auf Grund der erneuten Verhandlung neu festzustellen ist.

Da der Beklagte dem Anspruch des Klägers auf Herausgabe des Inventars nur dann eine Einrede entgegensetzen kann, wenn der Kläger nicht Eigentümer dieser Gegenstände geworden und der Vater der Parteien von dem Geschäftsüberlassungsvertrag aus dem Jahre 1941 zurückgetreten ist, wird zu prüfen sein, ob, selbst wenn ein solches Rücktrittsrecht verbunden mit einen Eigentumsvorbehalt vereinbart sein sollte, der Vater der Parteien unter den hier gegebenen Verhältnissen davon rechtswirksam Gebrauch machen konnte. Dabei wird es möglicherweise darauf ankommen, in welcher Höhe der von dem Kläger vielleicht noch zu zahlende Kaufpreis rückständig war, auf welche Weise die Befriedigung des Vaters wegen der rückständigen Beträge erfolgen könnte und erfolgt wäre, wenn er das Geschäft auch weiterhin dem Kläger überlassen hätte, und inwieweit der Vater auf die termingemäße Zahlung des Betrages angewiesen war. Da der Kläger ohne sein Verschulden verhaftet wurde, könnte es unter Umständen gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der Vater von einem ihm etwa zustehenden Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht hätte, obwohl nur noch ein geringer Teil des Kaufpreises rückständig war und obwohl er auf dessen termingemäße Zahlung nicht unbedingt angewiesen war.

Sollte der Vater der Parteien, von dem Geschäftsüberlassungsvertrag aus dem Jahre 1941 nicht wirksam zurückgetreten sein, dann steht dem Beklagten möglicherweise ein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner auf die von dem Kläger herausverlangten Gegenstände gemachten Verwendungen nach §§273, 1007 Abs. 3, 1000 BGB zu. Dieses Zurückbehaltungsrecht ist jedoch nach den genannten Vorschriften insoweit ausgeschlossen, als der Beklagte den Besitz durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat. Daß der Beklagte den Besitz durch eine unerlaubte Handlung im Sinne des §823 Abs. 1 BGB erlangt hat, kann nach den bisher getroffenen Feststellungen des Kammergerichts angenommen werden. Zu prüfen ist jedoch noch, ob er diese unerlaubte Handlung vorsätzlich begangen hat. Dafür kommt es darauf an, ob er sich den Besitz gegen den Willen der Ehefrau des Klägers angeeignet oder ob diese ihm den Besitz überlassen hat. Sofern die Ehefrau des Klägers ihm den Besitz freiwillig überlassen hat, kommt es darauf an, ob er der Annahme war, daß sie insoweit den Kläger rechtswirksam vertreten konnte. Wenn er die mangelnde Verfügungsbefugnis der Ehefrau gekannt oder sie wenigstens als möglich in Kauf genommen hat, kann eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung nach §823 Abs. 1 BGB angenommen werden.