Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 14.08.1974, Az.: BVerwG VI C 6.74

I.

Der im Jahre 1951 geborene Kläger wurde am 28. September 1970 tauglich gemustert. Mit Schreiben vom 27. Januar 1971 beantragte er, als Kriegsdienstverweigerer anerkannt zu werden.

Prüfungsausschuß und Prüfungskammer lehnten den Antrag des Klägers ab.

Der Kläger hat das Verwaltungsgericht angerufen und beantragt,

den Bescheid des Prüfungsausschusses und den Widerspruchsbescheid der Prüfungskammer aufzuheben.

Die gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 VwGO abgekürzte Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 3. Oktober 1973 sowie die Anordnung des persönlichen Erscheinens des Klägers (§ 87 VwGO) wurde dem Kläger am 24. September 1973 unter der Anschrift ... K., P.straße ... (Wohnung der Großeltern des Klägers) durch Niederlegung bei der Post (§ 182 ZPO) zugestellt.

Der Kläger ist in der mündlichen Verhandlung nicht erschienen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. In den Urteilsgründen ist im wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe keine Gewissensentscheidung getroffen. Sein Vortrag vor dem Prüfungsausschuß und der Prüfungskammer lasse lediglich ethisch-humanitäre Gründe erkennen, die sich aber nicht zu einem Gewissenszwang verdichtet hätten. Sie gingen über die natürliche Ablehnung eines jeden Menschen von kriegerischen Handlungen nicht hinaus. Die nichtssagende schriftliche Klagebegründung und der Umstand, daß der Kläger zur mündlichen Verhandlung überhaupt nicht erschienen sei, zeigten hinreichend, daß er keinen Gewissenskonflikt auszutragen habe. Wenn er wirklich unter dem unabweislichen inneren Zwang stünde, keinen Waffendienst leisten zu können, hätte er sich mindestens die Mühe machen müssen, diesen inneren Zwang dem Gericht glaubhaft vorzutragen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger ohne Zulassung Revision eingelegt und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Die Revision rügt Verletzung formellen Rechts (§§ 102, 56 VwGO in Verbindung mit § 3 VwZG, § 181 bis 186 ZPO). Sie trägt dazu im wesentlichen vor:

Die Ladung zur mündlichen Verhandlung und die Anordnung des persönlichen Erscheinens des Klägers sei nicht wirksam zugestellt worden, weil der Kläger im Zeitpunkt der Zustellung (24. September 1973) nicht mehr in der angegebenen Wohnung gewohnt habe. Er habe seit 15. August 1973 zusammen mit zwei Kommilitonen eine Wohnung in Schwetzingen gemietet gehabt. Am 24. September 1973 habe er zwar seinen Umzug noch nicht vollständig abgeschlossen gehabt, aber bereits regelmäßig in Schwetzingen gewohnt und geschlafen. Er habe sich am 19. September 1973 in Karlsruhe polizeilich abgemeldet.

Zum Beweis dieser Behauptungen hat die Revision Fotokopie eines Mietvertrages vom 15. August 1973 vorgelegt. Als Mieter sind darin aufgeführt der Kläger, M. H. und J. W. Das Mietobjekt ist eine Wohnung mit drei Zimmern, Küche, Bad und Toilette in Schwetzingen, Hirschbrunnenweg 35. Das Mietverhältnis ist auf unbestimmte Dauer abgeschlossen. Außerdem hat die Revision Fotokopie einer Aufenthaltsbescheinigung der Stadt Karlsruhe vom 17. Dezember 1973 vorgelegt. Danach war der Kläger vom 28. Oktober 1951 bis 19. September 1973 und wieder ab 5. November 1973, nunmehr aber mit dem Vermerk "II. Wohnsitz", in K. gemeldet.

Die Revision trägt weiter vor, der Kläger habe gelegentlich eines Wochenendbesuch es von seiner Großmutter erfahren, daß ihm ein Schriftstück habe zugestellt werden sollen. Er habe daraufhin seine Großmutter am 28. September 1973 bevollmächtigt, das hinterlegte Schriftstück entgegenzunehmen. Ein entsprechender Versuch der Großmutter sei gescheitert, weil die vorgelegte Vollmacht von der Postbehörde als nicht ausreichend angesehen worden sei. Der Kläger habe deshalb die Ladung erst am 8. Oktober 1973 beim Postamt K. in Empfang nehmen können.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, weil der Kläger zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 3. Oktober 1973 nicht ordnungsgemäß geladen worden ist.

Nach dem Inhalt der Gerichtsakten wurde dem Kläger die gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 VwGO abgekürzte Ladung und die Anordnung seines persönlichen Erscheinens am 24. September 1973 gemäß § 56 Abs. 2 VwGO, § 3 VwZG, § 182 ZPO durch Niederlegung bei der Post und Abgabe einer schriftlichen Mitteilung über die Niederlegung in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise zugestellt, weil der Kläger unter der angegebenen Anschrift, ... K., B.straße ... nicht angetroffen wurde und auch eine Ersatzzustellung nach § 181 ZPO nicht ausführbar war. Diese Zustellung war jedoch nicht wirksam.

Voraussetzung einer wirksamen (Ersatz-)Zustellung wäre gewesen, daß der Kläger im Zeitpunkt der Zustellung unter der angegebenen Anschrift wohnte. Das war jedoch nicht (mehr) der Fall.

Nach dem glaubhaften und durch die Vorlage des Mietvertrages und einer Aufenthaltsbescheinigung belegten Vortrag des Klägers hatte dieser ab Mitte August 1973 zusammen mit zwei Kommilitonen eine Wohnung in Schwetzingen, Hirschbrunnenweg 35, gemietet und diese Wohnung auch tatsächlich benutzt. Seine frühere Wohnung bei seinen Großeltern hatte er im Zeitpunkt der Zustellung der Ladung aufgegeben, seine Großeltern allerdings noch an Wochenenden besucht.

Nach einhelliger Auffassung ist Wohnung ohne Rücksicht auf den Wohnsitz die Räumlichkeit, die der Adressat zur Zeit der Zustellung tatsächlich zum Wohnen benutzt, wobei es entscheidend auf die Benutzung zum Schlafen ankommt (vgl. Stein-Jonas, ZPO, 19. Aufl., § 181 Anm. II 1; Wieczorek, ZPO, § 181 Anm. B II; Rosenberg-Schwab, Zivilprozeßrecht, 11. Aufl., § 74 III 1 [S. 375]; OLG Braunschweig in NJW 1950, 440, jeweils mit weiteren Nachweisen).

Nach der Überzeugung des Senats steht fest, daß der Kläger im Zeitpunkt der Zustellung eine Wohnung in diesem Sinne in S., H. 35, hatte. Das steht allerdings nicht ohne weiteres der Annahme entgegen, daß der Kläger auch noch bei seinen Großeltern in K. wohnte. Dies kann allerdings nicht schon daraus geschlossen werden, daß der Kläger im Zeitpunkt der Zustellung seinen Umzug noch nicht vollständig abgeschlossen hatte. Denn entscheidend kommt es darauf an, ob er auch diese Wohnung noch tatsächlich zum Wohnen benutzte. Das ist nach den glaubhaften und mit den heute weitgehend üblichen Gepflogenheiten übereinstimmenden Angaben des Klägers in Verbindung mit seiner polizeilichen Abmeldung in K. am 19. September 1973 und der Anmietung der Wohnung in S. ab 15. August 1973 nach der Überzeugung des Senats zu verneinen. Der Umstand daß der Kläger nach der vorgelegten Aufenthaltsbescheinigung vom 17. Dezember 1973 ab 5. November 1973 auch wieder in K. - bei seinen Großeltern - polizeilich angemeldet war, und zwar als zweiten Wohnsitz, steht dem nicht entgegen. Denn daraus kann nach Lage der Dinge weder geschlossen werden, daß der Kläger im Zeitpunkt der Zustellung tatsächlich auch noch bei seinen Großeltern eine Wohnung hatte, noch rechtfertigt es die Annahme, daß er ab 5. November 1973 (auch) wieder bei seinen Großeltern wohnte. Auf letzteres kommt es im übrigen nicht entscheidend an, weil maßgebend die im Zeitpunkt der Zustellung bestehenden Verhältnisse sind. Aus der Begründung eines zweiten Wohnsitzes in Karlsruhe am 5. November 1973 kann aber auch nicht geschlossen werden, daß der Kläger seine Wohnung bei seinen Großeltern nicht aufgegeben hatte, sondern nur vorübergehend abwesend war. Soweit sich die Beklagte demgegenüber in der mündlichen Verhandlung auf das Urteil des VIII. Senats vom 5. Juni 1974 - BVerwG VIII C 107.72 - berufen hat, kann sie keinen Erfolg haben, weil dieser Entscheidung ein wesentlich anderer Sachverhalt zugrunde lag.

Damit steht fest, daß dem Kläger die Ladung zur mündlichen Verhandlung am 3. Oktober 1973 sowie die Anordnung seines persönlichen Erscheinens nicht wirksam zugestellt worden sind. Dieser Handel ist auch nicht nach § 9 Abs. 1 VwZG als geheilt anzusehen, weil dem Kläger die Ladung und die Anordnung des persönlichen Erscheinens nicht nachweislich vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung zugegangen sind. Ob der Kläger die Ladung und die Anordnung früher hätte erhalten können, wenn er deren Abholung bei der Post nicht seiner mit einer den postalischen Anforderungen nicht genügenden Vollmacht ausgestatteten Großmutter überlassen hätte, ist eine andere und hier nicht entscheidungserhebliche Frage.

Da dem Kläger somit die Ladung und die Anordnung des persönlichen Erscheinens nicht wirksam zugestellt worden sind, mußte das angefochtene Urteil aufgehoben werden, und zwar schon deshalb, weil das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung dem Nichterscheinen des Klägers in der mündlichen Verhandlung entscheidendes Gewicht beigemessen hat. Zugleich war die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.