Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.03.1994, Az.: VII ZR 139/93

I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn in Höhe von 52.564,76 DM nebst Zinsen. Die Beklagte verweigert die Zahlung mit der Behauptung, das Werk sei nicht abgenommen und im Hinblick auf die zahlreichen Mängel nicht abnahmefähig. Außerdem macht sie eine Schadensersatzforderung mindestens in Höhe der Klageforderung geltend.

Die Beklagte hatte im zweiten Rechtszug ihren Antrag auf Klageabweisung damit begründet, daß die Restwerklohnforderung aufgrund fehlender Abnahme nicht fällig sei; hilfsweise hat die Beklagte beantragt, dem Klageantrag nur stattzugeben Zug um Zug gegen Vornahme diverser Mängelbeseitigungskosten. Nachdem sie die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert und erklärt hatte, daß sie nach fruchtlosem Fristablauf in erster Linie Schadensersatz und hilfsweise Mängelbeseitigung verlangen werde, hat sie nach Fristablauf ihren Schadensersatzanspruch auf mindestens 52.000 DM beziffert.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts, durch das sie zur Zahlung der Restwerklohnforderung verurteilt worden war, mit der Begründung zurückgewiesen, die Beklagte habe das Werk abgenommen, ein Schadensersatzanspruch stehe ihr nicht zu.

Den Wert der Beschwer für die Beklagte hat das Oberlandesgericht auf 52.564,76 DM festgesetzt; die Revision hat es nicht zugelassen. Die Beklagte hat gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Revision eingelegt und beantragt, ihre Beschwer auf über 60.000 DM festzusetzen.

II. Der Antrag der Beklagten ist begründet, sie ist in Höhe der Klageforderung und der ihr durch das Urteil des Oberlandesgerichts aberkannten Schadensersatzforderung beschwert.

1. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe nicht hilfsweise im Sinne des § 19 Nr. 3 GKG aufgerechnet, sie habe sich vielmehr unter Hinweis auf die Mangelhaftigkeit des Werkes auf unterschiedliche Weise gegen die Klageforderung verteidigt.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Aus dem ursprünglich im zweiten Rechtszug gestellten Haupt- und Hilfsantrag war ersichtlich, daß die Beklagte sich primär mit dem Einwand der fehlenden Abnahme und hilfsweise mit der Einrede nach § 320 BGB verteidigt hat. Der spätere Wechsel von der Einrede des § 320 BGB auf die Schadensersatzforderung gibt keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, daß die Beklagte ihre ursprüngliche prozessual zulässige Verteidigung mit einem Haupt- und Hilfsvortrag ändern wollte. Die Beklagte hat auch nach der Änderung ihrer hilfsweisen Rechtsverteidigung die behaupteten Mängel primär zur Begründung dafür vorgetragen, daß sie das Werk nicht konkludent abgenommen habe und daß das Werk auch nicht abnahmefähig sei. Die Tatsache, daß der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten nach der Änderung der hilfsweisen Rechtsverteidigung nicht ausdrücklich die Hilfsaufrechnung erklärt hat, rechtfertigt nicht die Annahme, daß die Beklagte ihre anfängliche Prozeßtaktik ändern und die hilfsweise Verteidigung aufgeben wollte. Bei Zweifeln darüber, welche Prozeßerklärung die Beklagte im Hinblick auf die in den Prozeß eingeführte Schadensersatzforderung abgeben wollte, hätte das Berufungsgericht nach § 139 ZPO eine Klärung der Prozeßsituation herbeiführen müssen.

Jedenfalls hat das Oberlandesgericht in der Sache die Haut und Hilfsverteidigung der Beklagten beschieden und die geltend gemachte Gegenforderung der Beklagten mit den Rechtsfolgen des § 322 Abs. 2 ZPO als unbegründet aberkannt. Deshalb ist die Beklagte auch um den Wert der aberkannten Forderung beschwert.