Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.11.1959, Az.: 1 StR 490/59

Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im übrigen - wegen Betrugs im Rückfall in acht Fällen, wegen versuchten Betrugs im Rückfall in einem Falle, wegen Untreue in Tateinheit mit Verstrickungsbruch in einem Falle, wegen Verstrickungsbruchs in weiteren vier Fällen, wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen, wegen Untreue in einem Falle und wegen verbotener Berufsausübung in einem Falle als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu einer Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus sowie zu elf Geldstrafen verurteilt, seine Sicherungsverwahrung angeordnet, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von sechs Jahren aberkannt und ihm auf die Dauer von fünf Jahren untersagt, selbständig ein Handelsgewerbe zu betreiben.

Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

I.

Die Verfahrensrüge ist allerdings offensichtlich unbegründet. Nähere Ausführungen erübrigen sich schon deshalb, weil das Urteil in dem von der Rüge betroffenen Falle C 1 (Bezifferung der einzelnen Fälle auch im folgenden wie in den Gründen des angefochtenen Urteils) ohnehin auf die Sachbeschwerde in vollem Umfange aufgehoben werden muß.

II.

Sachbeschwerde.

1.)

Zum Schuldspruch sind von der Revision zwar keine ausdrücklichen Beanstandungen erhoben worden. Die trotzdem auf die allgemeine Sachrüge hin gebotene Nachprüfung des Urteils hat ergeben, daß der Schuldspruch nur in den Fällen C 15 bis 19 zu keinen Bedenken Anlaß gibt, in den übrigen Fällen jedoch folgende Rechtsfehler aufweist:

a)

Im Falle C 6 verkaufte der Angeklagte u.a. 6 Kühlschränke, die ihm im Rahmen eines Kommissionsgeschäfts zum Verkauf überlassen worden waren, - unter bewußter Mißachtung einer bestehenden Pfändung - und verwendete den Erlös bewußt rechtswidrig in seinem Geschäfte (Großhandel mit Elektro- und Gasherden, Waschmaschinen. Kühlschränken, Rundfunkgeräten u.a.). Er hat sich damit in Tateinheit mit Verstrickungsbruch nach § 137 StGB der Kommissionsuntreue nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG und nicht, wie das Landgericht rechtsirrig angenommen hat, der Untreue nach § 266 StGB schuldig gemacht; denn nach ständiger Rechtsprechung (vgl. u.a. RGSt 61, 341, 344 ff;  62, 31, 33; BGHSt 11, 102, 105 f) [BGH 19.11.1957 - 1 StR 438/57] unterfällt auch der ungetreue Gelegenheitskommissionär der die Anwendung des § 266 StGB ausschließenden Strafbestimmung des § 95 BörsG, die neben Gefängnis eine Geldstrafe nicht zwingend, sondern nur fakultativ androht.

b)

Zu Unrecht hat die Strafkammer ferner angenommen, daß zwischen dem Vergehen der verbotenen Berufsausübung nach § 145 c StGB einerseits und sämtlichen übrigen Straftaten andererseits das Verhältnis der Tatmehrheit (§ 74 StGB) bestehe. Dies trifft für die Fälle C 5 bis 14, 20 und 21 nicht zu. In all diesen Fällen verwirklichte der Angeklagte, wie die Urteilsgründe ergeben, den Tatbestand der einzelnen vom Landgericht, vom Falle C 6 abgesehen (s.o.), bedenkenfrei festgestellten Straftaten ganz oder wenigstens teilweise durch Handlungen, die zur Ausübung des von ihm verbotswidrig betriebenen Handelsgewerbes gehörten: In den Fällen C 5, 7, 8 und 9 (Verstrickungsbrüche) und im Falle C 6 (Kommissionsuntreue in Tateinheit mit Verstrickungsbruch) durch den Verkauf gepfändeter Gegenstände und im Falle C 6 zugleich durch die bewußt rechtswidrige Verwendung des Verkaufserlöses in seinem Geschäfte; in den Fällen C 10 und 11 (Betrüge) durch die betrügerische Beschaffung eines "Darlehens" und einer "Einlage" für sein Geschäft; im Falle C 12 (Untreue) durch die Veruntreuung eines Schecks zwecks Bezahlung von Geschäftsschulden; in den Fällen C 13 und 14 (Urkundenfälschungen) durch den Abschluß von Finanzierungsverträgen unter falschem Namen für sein Geschäft; im Falle C 20 (fortgesetzter Betrug) durch die betrügerische Beschaffung von "Kautionen" für zu errichtende Buchversandgeschäfte; im Falle C 21 (fortgesetzter Betrug) schließlich durch den schwindelhaften Abschluß von Kaufgeschäften über Waschmaschinen und Kühlschränke gegen sofortige Zahlung des Kaufpreises.

Die einzelnen Straftaten stehen hiernach dem - im übrigen fortgesetzten - Vergehen gegen § 145 c StGB nicht selbständig gegenüber; sie treffen mit diesem Vergehen vielmehr tateinheitlich (§ 73 StGB) zusammen.

c)

Hieraus ergibt sich folgendes:

Da § 145 c StGB gegenüber § 137 StGB das Gesetz mit der schwereren Strafandrohung im Sinne des § 73 StGB ist, verlieren in den Fällen C 5, 7, 8 und 9 die Vergehen des Verstrickungsbruchs auch im Verhältnis zueinander ihre rechtliche Selbständigkeit nach § 74 StGB und werden unter sich und mit dem Vergehen gegen § 145 c StGB zu einer Einheit nach § 73 StGB zusammengefaßt (vgl. u.a. BGHSt 1, 67;  3, 165, 166 [BGH 29.08.1952 - 4 StR 963/51]; BGH 1 StR 361/56 vom 21. Dezember 1956 und 668/58 vom 17. Februar 1959).

Anders verhält es sich in den übrigen Fällen. Hier sind die selbständigen Straftaten (Fall C 6: Kommissionsuntreue - in Tateinheit mit Verstrickungsbruch -, Fälle C 10, 11, 20 und 21: Betrug im Rückfall, Fall C 12: Untreue, Fälle C 13 und 14: Urkundenfälschung) schwerer als das Vergehen gegen § 145 c StGB. Nach der Rechtsprechung (vgl. die oben angeführten Entscheidungen ferner BGHSt 2, 246;  6, 92, 97) [BGH 05.11.1953 - 3 StR 545/52]behalten in solchen Fällen die je in Tateinheit mit der minderschweren Straftat stehenden einzelnen strafbaren Handlungen im Verhältnis zueinander ihre rechtliche Selbständigkeit.

Hiernach ist der Beschwerdeführer bei Einbeziehung der zum Schuldspruch nicht zu beanstandenden Fälle C 15 bis 19 schuldig:

• des Betrugs im Rückfall in Tateinheit mit verbotener Berufsausübung in vier Fällen (C 10, 11, 20 und 21),
• des Betrugs im Rückfall in vier Fällen (C 15, 16, 17 und 18),
• des versuchten Betrugs im Rückfall in einem Falle (C 19),
• der Kommissionsuntreue in Tateinheit mit verbotener Berufsausübung und Verstrickungsbruch in einem Falle (C 6),
• der verbotenen Berufsausübung in Tateinheit mit vier unter sich tateinheitlich zusammentreffenden Vergehen des Verstrickungsbruchs (C 5, 7, 8 und 9),
• der Untreue in Tateinheit mit verbotener Berufsausübung in einem Falle (C 12),
• der Urkundenfälschung in Tateinheit mit verbotener Berufsausübung in zwei Fällen (C 13 und 14).

Der Senat kann den Schuldspruch selbst in diesem Sinne ändern. § 265 StPO bildet keinen Hinderungsgrund, weil zweifelsfrei auszuschließen ist, daß sich der außer im Falle C 20 in tatsächlicher Hinsicht voll geständige Angeklagte in der aus anderen Gründen erforderlich werdenden neuen Hauptverhandlung bei einem Hinweis auf die im übrigen für ihn auch günstigere Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes anders und wirksamer als in der früheren Hauptverhandlung verteidigen könnte.

2.)

Auch der Strafausspruch zeigt einen Rechtsfehler.

a)

Keinen Bedenken begegnet zwar die Feststellung der Rückfallvoraussetzungen beim vollendeten und versuchten Betrug nach § 264 StGB.

b)

Zu Unrecht hat die Strafkammer jedoch die förmlichen Voraussetzungen des § 20 a Abs. 1StGB als gegeben erachtet.

Nach den Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte u.a. verurteilt worden:

• durch Urteil vom 27. Oktober 1932 wegen Betrugs u.a. zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren vier Monaten Gefängnis - Strafe bis auf einen Rest von 34 Tagen verbüßt -,
• durch Urteil vom 13. April 1939 wegen Betrugs im Rückfall in 9 Fällen zu einer Gefängnisstrafe von fünf Jahren - Strafe bis 24. Dezember 1942 teilweise verbüßt, Strafrest am 20. Juli 1949 erlassen -,
• durch Urteil vom 12. Dezember 1951 wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall u.a. zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren sechs Monaten Zuchthaus - Straftaten begangen Ende 1949 und im Jahre 1950, Strafe (von einem Rest von 10 Tagen abgesehen) kurz vor Weihnachten 1954 verbüßt -.

Die Strafkammer hat nicht übersehen, daß zwischen dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils vom 13. April 1939 auch bei Nichteinrechnung der teilweise verbüßten Strafzeit und den dem Urteil vom 12. Dezember 1951 zugrunde liegenden Straftaten mehr als fünf Jahre verstrichen sind und daß deshalb diese Verurteilung für die Anwendung des § 20 Abs. 1 StGB nach Abs. 3 dieser Vorschrift außer Betracht zu bleiben hat. Statt dessen hat sie die Verurteilung vom 27. Oktober 1932 als erste Verurteilung im Sinne des § 20 a Abs. 1 StGB herangezogen. Das war rechtsfehlerhaft. Darf eine frühere Verurteilung in förmlicher Hinsicht nach § 20 a Abs. 3 StGB für die Anwendung des Abs. 1 dieser Vorschrift nicht berücksichtigt werden, so gilt dies zwangsläufig auch für alle vorausgegangenen, vorher rechtskräftig gewordenen Verurteilungen. Freilich erfüllen bei dem Angeklagten die dem Urteil vom 12. Dezember 1951 zugrunde liegenden Verbrechen des fortgesetzten Betrugs im Rückfall in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung und die den Gegenstand des gegenwärtigen Verfahrens bildenden Straftaten die förmlichen Voraussetzungen des § 20 a Abs. 2StGB. Während jedoch § 20 a Abs. 1 die Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher beim Vorliegen auch der sachlichen Voraussetzungen zwingend vorschreibt, läßt § 20 a Abs. 2 nur die Möglichkeit einer solchen Verurteilung zu. Ob der Angeklagte als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt werden soll, ist in diesen Falle dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters überantwortet. Das Revisionsgericht kann sich nicht an dessen Stelle setzen. Der Strafausspruch kann daher, soweit er nicht ohnehin aufgehoben werden muß (s.u.), nicht bestehenbleiben.

In den übrigen Fällen muß der Strafausspruch schon mit Rücksicht auf die Änderung des Schuldspruchs aufgehoben werden. In der neuen Hauptverhandlung wird der Tatrichter zu beachten haben, daß im Falle C 1 die Festsetzung einer Einzelstrafe überhaupt entfällt (vgl. u.a. RG HRR 1939 Nr. 535; BGH 1 StR 361/56 vom 21. Dezember 1956 und 668/58 vom 17. Februar 1959) und in den Fällen C 5, 7, 8 und 9 nur noch eine Einzelstrafe verhängt werden darf.