Dem Angeklagten ist Unzucht mit zwei weiblichen Lehrlingen, der am 30. August 1935 geborenen Gisela Z. und der am 20. Februar 1936 geborenen Leni H., zur Last gelegt worden. Von dem ersten Vorwurf hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen, wegen eines gegen Leni H. verübten Verbrechens nach § 174 Nr. 1 StGB hat es ihn zu zehn Monaten Gefängnis verurteilt. Die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte haben Revision eingelegt; der Angeklagte ficht das Urteil an, soweit er verurteilt worden ist, und rügt die Verletzung von Vorschriften des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft hat die Verletzung des sachlichen Rechts geltend gemacht und wendet sich in ihren Ausführungen gegen den Freispruch des Angeklagten im Falle Z.. Beide Revisionen bleiben erfolglos.

I. Revision des Angeklagten.

1. Verfahrensrügen.

a)

Der Angeklagte macht geltend, daß die erkennenden Richter kraft Gesetzes ausgeschlossen gewesen seien, weil sie nicht nur einzelne Beweise nach § 202 StPO vor Eröffnung des Hauptverfahrens angeordnet und erhoben, sondern eine Beweiserhebung in einem Umfange durchgeführt hätten, die einer Voruntersuchung gleichkomme; auf sie müsse also § 23 Abs. 2 StPO entsprechend angewandt werden. Die Rüge ist unbegründet. Die Revision verkennt den Ausnahmecharakter des § 23 Abs. 2 StPO. Die Strafprozeßordnung geht von dem allgemeinen Grundsatz aus, daß die der Mitwirkung als erkennende Richter vorausgehende richterliche Tätigkeit keine Befangenheit begründe (RGSt 60, 322, 324; 62, 299, 302). Das Gesetz verneint, daß ein Richter, der sich vor der Hauptverhandlung mit einer Sache befaßt, Aktenkenntnis erlangt und bei den der Hauptverhandlung vorausgehenden Entscheidungen mitwirkt, schon um dieser Tätigkeit willen als voreingenommen und befangen gelten müsse, Hauptbeispiele hierfür sind die Haftentscheidungen, die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens sowie die erneute Mitwirkung als erkennender Richter nach Aufhebung des Urteils durch das Revisionsgericht und im Wiederaufnahmeverfahren. Als einzige Ausnahmen von diesem Grundsatz kennt das Gesetz nur die beiden Fälle des § 23 StPO. Die bis zur Verordnung vom 24. Januar 1924 bestehende dritte Ausnahme, daß der Berichterstatter bei der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens nicht als erkennender Richter mitwirken dürfe, ist beseitigt worden. Die von dem allgemeinen Grundsatz abweichende Regelung des § 23 Abs. 2 StPO für den Untersuchungsrichter beruht auf der Erwägung, daß aus dem Zusammentreffen der beiden Merkmale, die die Tätigkeit des Untersuchungsrichters kennzeichnen, nämlich das Vorgehen nach einem bestimmten Plan, den sich der Richter selbst und unabhängig von der Weisung eines anderen bildet, und der selbständige Beitrag zur Sachgestaltung durch unmittelbare Erforschung der Tat, nach der Erfahrung des Lebens regelmässig die Besorgnis einer gewissen Befangenheit begründen kann (vgl RGSt 68, 375). Das hat den Gesetzgeber veranlaßt, in diesem Fallallgemein die Ausschließung als erkennender Richter anzuordnen. Das Reichsgericht hat aber in ständiger Rechtsprechung und sehr nachhaltig den Ausnahmecharakter der Vorschrift betont, insbesondere nicht jede Tätigkeit des Untersuchungsrichters als Ausschließungsgrund gelten lassen. So begründen die bloße Eröffnung der Voruntersuchung, der Ausspruch über ihren Schluß, die Entscheidung über die Fortdauer der Untersuchungshaft, die Anordnung von Ladungen und ähnliche Handlungen, die Ausschließung nicht (vgl. RGSt 2, 314; 9, 285; 21, 285; 61, 415). Ferner hat das Reichsgericht eine entsprechende Anwendung des § 23 Nr. 2 StPO auf den beauftragten Richter, sowie den Amtsrichter, der nach § 162, § 165 oder § 185 Satz 2 StPO tätig wird, ausdrücklich abgelehnt (RGSt 30, 400; 68, 375, 377).

An dieser Rechtsprechung hält der Senat ohne Einschränkung fest. Infolgedessen kommt auch eine entsprechende Anwendung des § 23 Abs. 2 StPO auf den Fall, daß das mit der Eröffnung des Verfahrens befaßte Gericht einzelne Beweise anordnet und erhebt, nicht in Betracht. Durch eine solche Tätigkeit erlangen die Richter nicht die Stellung des Untersuchungsrichters. Die Anordnung von Beweiserhebungen ist keine unmittelbare Erforschung der Tat und der die Beweise erhebende Richter, der übrigens in vorliegendem Falle gar nicht als erkennender Richter mitgewirkt hat, handelt nicht nach eigenem selbständigen Plan (vgl. RGSt 63, 337). Der Umfang der einzelnen Beweiserhebungen und ihrer Zeitdauer sind in diesem Zusammenhang grundsätzlich ohne Bedeutung. Die Auffassung der Revision, es komme hier auf das Maß der Beweiserhebungen an, führt zu einer Unsicherheit, mit der das Hauptverfahren nicht belastet werden darf. Ob ein Richter vom Richteramt ausgeschlossen ist, muß nach Möglichkeit und von vornherein zweifelsfrei sein.

Eine Rüge nach § 338 Nr. 3 StPO hat die Revision nicht erhoben.

b)

Der Verteidiger des Angeklagten hat ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 9. März 1955 (Bl. 654 d.A.) einen Schriftsatz vom 8. März 1955 überreicht, der verlesen wurde. In diesem Schriftsatz hat er "eventualiter" gestellte Beweisanträge wiederholt; sie betrafen die Glaubwürdigkeit der Gisela Z., und wohl auch der Leni H.. Die Revision weist auf mehrere Hilfsanträge aus diesem Schriftsatz hin und beanstandet mit Recht, daß sie auch in den Urteilsgründen nicht beschieden worden seien. Auf dieser Verletzung des Verfahrens kann das Urteil aber nicht beruhen.

aa)

Eine Gruppe von Beweisanträgen, deren Nichtbescheidung der Angeklagte rügt, zielte auf den Nachweis ab, daß er im Oktober 1953 an zahlreichen, im einzelnen angegebenen Tagen nicht in Bonn gewesen sei, daß also Leni H. die Gisela Z. belegen haben müsse, als sie ihr bei einem Krankenhausbesuch im Oktober erzählte, sie sei öfters vom Angeklagten nach seinem Geburtstag, dem 13. Oktober, in diesem Monat geküßt worden. Selbst wenn die Strafkammer die Behauptung des Angeklagten über seine Abwesenheit an den angeführten Tagen als wahr unterstellt hätte, bleiben genügend Tage seiner Anwesenheit in der zweiten Oktoberhälfte übrig, an denen, die behaupteten Vorgänge sich zugetragen haben könnten. Aus einer etwaigen Beweiserhebung hätten also keine Schlußfolgerungen gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin gezogen werden können.

bb)

Das weitere Beweisangebot, dessen Übergehung der Angeklagte rügt, ist die Benennung des Professors Dr. V. als Obergutachters für die Glaubwürdigkeit der Mädchen, wobei zugunsten des Angeklagten unterstellt werden mag, daß der Obergutachter sich nicht nur über Gisela Z., sondern auch über Leni H. äußern sollte. Auch hier kann das Urteil nicht auf dem Verfahrensverstoß der Nichtbescheidung beruhen; denn das Landgericht durfte den Antrag nach § 244 Abs. 4 Satz 2 ablehnen: Es hielt bezüglich Leni H. das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits für erwiesen; im Beweisantrag war auch nicht dargetan worden, daß die bisherigen Gutachten aus einem der im Gesetz vorgesehenen Gründe mangelhaft seien oder daß der vorgeschlagene Sachverständige über überlegene Forschungsmittel verfüge. Auch die Revision kann nicht behaupten, daß die früheren Gutachten in sich widerspruchsvoll seien; sie macht nur geltend, diese stimmten untereinander nicht überein. Abgesehen davon, daß die Urteilsgründe diese Behauptung jedenfalls bezüglich Leni H. nicht bestätigen, liegt darin kein Grund zur Bestellung eines weiteren Sachverständigen. In solchen Fällen ist es Sache des Gerichts zu entscheiden, welchem Gutachten zu folgen ist, Schließlich hat die Revision nicht dargetan, inwiefern der vorgeschlagene Obergutachter überüberlegene Forschungsmittel verfügen soll.

c)

Der Angeklagte rügt eine Verletzung des § 243 Abs. 2 und 3 StPO weil der Vorsitzende ihm keine Gelegenheit gegeben habe, sich vor der Vernehmung des Kriminalsekretärs P. und der Kriminalassistentin L. über gewisse Vorgänge bei der Polizei anläßlich der Vorlegung eines Stenogrammblocks zu äußern. Die Rüge ist unbegründet. Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist der Angeklagte vor Eintritt in die Beweisaufnahme zur Sache gehört worden; sie ergibt nicht, daß der Angeklagte in seiner Äußerung behindert, oder daß ein Widerspruch gegen die Art der Anhörung erhoben worden wäre. Die sehr viel später gelegentlich der Zeugenvernehmung beurkundeteAnsicht des Verteidigers, der Angeklagte habe nicht Gelegenheit zu ausreichender Äußerung gehabt, weist die Wahrheit dieser Behauptung nicht nach. Der Verteidiger hat nämlich erst bei Vernehmung der Zeugen P. und I. gebeten, dem Angeklagten Gelegenheit zur. Äußerung zu einem ins Ermessen des Gerichts, gestellten Zeitpunkt zu geben. Daß dieser Bitte nicht entsprochen worden sei, ist der Sitzungsniederschrift nicht zu entnehmen; diese ergibt vielmehr, daß der Angeklagte nach der Vernehmung eines jeden Zeugen und am Schluß der Beweisaufnahme Gelegenheit zur Äußerung hatte.

d)

Auch für die Rüge nach § 69 StPO, der Zeuge Bruch habe seine Aussage nicht im Zusammenhang gemacht, fehlt es an dem Beweise durch die Sitzungsniederschrift. Wiederum genügt zum Beweise der Verfahrensverletzung nicht die im Protokoll festgehaltene Behauptung des Verteidigers. Dieser hätte, wenn es ihm darauf ankam, den Vorgang der Vernehmung im einzelnen festzuhalten, beantragen können, daß eine Protokollierung nach § 273 Abs. 3 StPO vorgenommen wurde.

e)

Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 und 6 StPO, die der Verteidiger darin erblickt, daß dem Sachverständigen für Stenographie gewisse Urkunden nicht vorgelegt wurden, deren Kenntnis ihn veranlaßt hätte, eine um 12 Minuten längere Zeit für die Aufnahme des vom Angeklagten der Leni H. gegebenen Diktats für erforderlich zu erklären, ist unbegründet, weil das Urteil auf der behaupteten Verfahrensverletzung nicht beruhen kann. Auch wenn man von der von der Revision für die Aufnahme des Stenogramms als erforderlich bezeichneten Zeit ausgeht, bleibt genügend Zeit übrig, in der der Angeklagte die ihm zur Last gelegte Tat begangen haben kann.

f)

Die Revision rügt zu Unrecht, daß den Zeuginnen G. und K. das Berichtigungsschreiben der Zeugin G. vom 23. April 1954 nicht vorgehalten worden sei. In der Tat ist dieses Schreiben ausweislich der Verhandlungsniederschrift verlesen worden.

g)

Auf einer Verletzung der Aufklärungspflicht im Zusammenhang mit der Aussage des Zeugen B. kann das Urteil nicht beruhen. Selbst wenn man davon ausgeht, daß entsprechend den Aussagen der Zeugen B. und St. das Telefongespräch mit dem Angeklagten am 28. November 1953 um 15.30 Uhr begonnen hat, hatte der Angeklagte von etwa 15 Uhr an genügend Zeit zur Ausführung der Tat. Das Landgericht hat es ausdrücklich abgelehnt, als erstmöglichen Zeitpunkt der Tatausführung die Uhrzeit 15 Uhr 20 Minuten anzunehmen, hält vielmehr den Beginn kurz nach 14 Uhr 45 Minuten durchaus für möglich (Urteil S. 43).

h)

Es ist der Revision zuzugeben, daß die Begründung der Nichtbeeidigung der Zeugin Be. mit dem blossen Hinweis auf § 60 Nr. 3 StPO an sich zu beanstanden ist. Nach Lage der Sache konnte es aber keinem Zweifel unterliegen, daß die Vereidigung der Zeugin deshalb unterblieben ist, weil sie dem Landgericht als der Begünstigung verdächtig erschien. Diesen Grund der Nichtbeeidigung kannte der Angeklagte; er ist also durch den Mangel ausreichender Begründung nicht beschwert. Die Zeugin durfte auch nicht vereidigt werden. Dem steht nicht entgegen, daß die Anklage wegen Begünstigung, die den Angeklagten auch bekannt war, nicht zur Eröffnung des Hauptverfahrens geführt hatte. Denn zur Eröffnung des Hauptverfahrens ist hinreichender Verdacht erforderlich, zur Anwendung des § 60 Nr. 3 StPO genügt jeder Verdacht.

i)

Die übrigen Aufklärungsrügen bezüglich der Glaubwürdigkeit der Leni H. sind unbegründet, weil lediglich die weitere Befragung vernommener Zeugen für erforderlich erklärt wird. Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß der Tatrichter ein Beweismittel nicht völlig ausgeschöpft habe (BGHSt 4, 125/126).

2. Sachrüge.

Die Ausführungen der Revision zur Sachrüge enthalten im wesentlichen Angriffe gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer, die in diesem Rechtszuge unzulässig sind. Widersprüche und Denkfehler, wie sie die Revision behauptet, sind nicht ersichtlich, zum Teil auch unbeachtlich, weil sie sich auf den Alibibeweis des Angeklagten für eine Zeit beziehen, die nach den Feststellungen des Urteils nicht die Tatzeit zu sein braucht (vgl. oben 1 g).

Auch die Strafzumessungsgründe lassen Rechtsfehler nicht erkennen.

II. Revision der Staatsanwaltschaft.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich gegen die Freisprechung im Falle Z. wendet, ist unbegründet; sie nimmt zu Unrecht an, daß das Landgericht bei Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Gisela Z. Erfahrungssätze verletzt habe. Die Schädelverletzung der Zeugin ist Gegenstand der Beweisaufnahme und des Gutachtens des Sachverständigen gewesen, der bei der Ablehnung klinischer Beobachtung durch die Zeugin ( § 81 c StPO) sich nicht weiter äußern konnte, als er es getan hat. Die Strafkammer hat die Gründe dargelegt, aus denen trotz des Gutachtens des Sachverständigen Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Mädchens bei ihr fortbestehen. Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft richten sich gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer, die Rechtsfehler nicht aufweist; sie sind in diesem Rechtszug unbeachtlich.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.