Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.04.1970, Az.: BVerwG VIII C 15.69

I.

Der Kläger wendet sich gegen seine vorzeitige Entlassung als Soldat auf Zeit.

In seiner Verpflichtungserklärung hatte er sich mit seiner Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit einverstanden erklärt. Die Erklärung enthielt die unwiderrufliche Verpflichtung, für vier Jahre Wehrdienst zu leisten, sowie die folgende Klausel: "Mir ist bekannt, daß ich zunächst für eine Dienstzeit von sechs Monaten in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen werde und daß diese Dienstzeit bei Bewährung auf die volle Verpflichtungszeit verlängert wird. Dieser Verlängerung kann ich nicht widersprechen." Ihm war sodann eine Ernennungsurkunde ausgehändigt worden, nach der er unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Flieger ernannt wurde. Neben dieser Ernennungsurkunde hatte er eine "Mitteilung über die Dauer des Dienstverhältnisses" erhalten mit folgendem Inhalt: Seine Dienstzeit werde auf zunächst sechs Monate festgesetzt, rechne ab 1. Juli 1959 und ende demnach zunächst am 31. Dezember 1959.

Am 5. Januar 1960 hatte er eine weitere, vom 17. Dezember 1959 datierte "Mitteilung über die Dauer des Dienstverhältnisses" erhalten des Inhalts, daß seine Dienstzeit auf vier Jahre festgesetzt werde, ab 1. Juli 1959 rechne und demnach mit dem 30. Juni 1963 ende. Am 21. September 1960 hatte der inzwischen zum Gefreiten beförderte Kläger sich damit einverstanden erklärt, daß seine Dienstzeit unter Einschluß seines bisher geleisteten Wehrdienstes auf sechs Jahre verlängert werde. Am 3. November 1960 hatte er die Mitteilung vom 26. Oktober 1960 erhalten, daß seine Dienstzeit auf sechs Jahre festgesetzt werde, ab 1. Juli 1959 rechne und demnach mit Ablauf des 30. Juni 1965 ende.

Am 6. April 1964 wurde dem inzwischen zum Unteroffizier beförderten Kläger eröffnet, er habe seit dem 1. Januar 1960 nicht mehr im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit gestanden, weil ihm die Verfügung vom 17. Dezember 1959 über die Verlängerung seiner am 31. Dezember 1959 ablaufenden Dienstzeit erst am 5. Januar 1960 und damit verspätet zugegangen sei. Es wurde ihm die Entgegennahme einer neuen Ernennungsurkunde angeboten und die folgende Belehrung gegeben: Mit einer Ablehnung dieser Ernennungsurkunde erkläre er automatisch, auf eigenen Wunsch aus der Bundeswehr ausscheiden zu wollen. Es stünden ihm dann weder eine Abfindung noch Übergangsgebührnisse zu; eine Versorgung könne ihm nur im Falle einer besonderen Härte gewährt werden. Mit Schreiben vom 8. Juni 1964 erklärte sich der Kläger zur Annahme der Urkunde bereit unter der Voraussetzung, daß er anderenfalls keinerlei Ansprüche auf die gesetzlich festgelegten Bezüge habe; er bat um schriftliche Mitteilung, ob und in welcher Höhe er abgefunden werde, wenn er nach den inzwischen vergangenen fünf Dienstjahren aus der Bundeswehr ausscheiden würde. In einem weiteren Schreiben vom 6. Juli 1964 erklärte er, er habe sich nach reiflicher Überlegung zur Ablehnung der Urkunde entschlossen, weil es für ihn aus familiären und persönlichen Gründen eine besondere Härte bedeute, wenn er noch ein weiteres Jahr bei der Bundeswehr bleibe. Es sei ihm bekannt, daß in diesem Falle seine sofortige Entlassung aus der Bundeswehr eingeleitet werde; er bitte um Beschleunigung dieses Verwaltungsvorgangs. Er beantrage gleichzeitig die bei vorzeitigen Entlassungen in besonderen Härtefällen vorgesehene Zahlung einer Abfindung bzw. von Übergangsgebührnissen für die bis zu seiner Entlassung geleistete Dienstzeit. In diesem Schreiben legte er im einzelnen die Gründe für das Vorliegen einer besonderen Härte dar.

Am 9. Juli 1964 wurde der Kläger auf Veranlassung seiner Einheit in der psychiatrischen Abteilung des Bundeswehrlazaretts ambulant untersucht mit dem Ergebnis, daß er z.Zt. nicht voll verantwortlich für sein Handeln und zur Beurteilung seiner Dienstfähigkeit stationäre Beobachtung dringend erforderlich sei; er wurde daraufhin vom 22. Juli 1964 an stationär beobachtet. Diese Beobachtung wurde aber nicht zu Ende geführt, weil ihm am 31. Juli 1964 im Lazarett ein Schreiben des Luftwaffenamts vom 24. Juli 1964 ausgehändigt wurde, dessen verfügender Teil lautete: "Daher entlasse ich Sie gemäß § 55 Abs. 3 des Soldatengesetzes mit sofortiger Wirkung aus der Bundeswehr." Als Grund der Entlassung war angegeben, daß die Ablehnung der neuen Ernennungsurkunde einem Antrag auf Entlassung aus dem bestehenden faktischen Dienstverhältnis gleichkomme.

Die Beschwerde des Klägers und seine weitere Beschwerde hatten keinen Erfolg. Seiner auf Aufhebung der Entlassungsverfügung und der Beschwerdebescheide gerichteten Klage gab das Verwaltungsgericht statt. Die Berufung der Beklagten wies das Oberverwaltungsgericht zurück. In der Begründung des Berufungsurteils ist im wesentlichen ausgeführt: Nach dem Ablauf der ersten sechs Monate sei der Kläger nur noch de facto-Soldat gewesen, weil ihm die Mitteilung über die Neufestsetzung der Dienstzeit verspätet ausgehändigt worden sei. Einem schuldlos in diesen Rechtsstand geratenen Soldaten gegenüber sei die Beklagte aber auch nach der Beendigung des Dienstverhältnisses noch zur Fürsorge verpflichtet gewesen; sie dürfe ihn nicht schlechter stellen als einen de jure-Soldaten in vergleichbarer Lage. Vor der Anwendung der Vorschrift über die Entlassung auf Antrag habe sie prüfen müssen, ob eine für den Kläger günstigere Entlassungsbestimmung in Betracht komme. Nach der damaligen Sachlage habe die naheliegende Möglichkeit bestanden, daß sich, wenn die stationäre Beobachtung zu Ende geführt worden wäre, herausgestellt hätte, daß der Kläger dienstunfähig war. Dann hätte er, wenn er Soldat auf Zeit gewesen wäre, wegen Dienstunfähigkeit entlassen werden müssen und hätte einen Rechtsanspruch auf Übergangsgebührnisse und Übergangsbeihilfe gehabt. In Erfüllung der Fürsorgepflicht hätte die stationäre Beobachtung abgeschlossen und möglicherweise eine psychiatrische Heilbehandlung durchgeführt werden müssen. Die stationäre Beobachtung hätte auch deshalb zu Ende geführt werden müssen, weil sich dann möglicherweise ergeben hätte, daß der Kläger sein Schreiben vom 6. Juli 1964 in einem Zustand vorübergehender Störung der Geistestätigkeit abgefaßt habe und sein Entlassungsantrag deshalb nichtig gewesen sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision der Beklagten; sie rügt die Verletzung formellen und des materiellen Rechts. Der Kläger ist der Revision entgegengetreten.

II.

Die Revision ist unbegründet; das angefochtene Urteil ist im Ergebnis richtig.

Der Kläger ist über den 31. Dezember 1959 hinaus nicht nur tatsächlich (de facto), sondern auch rechtlich (de jure) Soldat auf Zeit geblieben.

Nach Art. 2 der Anordnung des Bundespräsidenten über die Ernennung und Entlassung der Soldaten vom 7. Mai 1956 (BGBl. I S. 422) - jetzt gültig in der Fassung vom 10. Juli 1969 (BGBl. I S. 775) - erließen die zur Durchführung dieser Anordnung erforderlichen Bestimmungen die Bundesminister für Verteidigung, des Innern und der Finanzen. Auf Grund dieser Ermächtigung ergingen die Durchführungsbestimmungen zur Anordnung des Bundespräsidenten über die Ernennung und Entlassung der Soldaten - DBest. - vom 18. Mai 1956 (BGBl. I S. 460); sie gelten jetzt in der Fassung der Änderungen vom 21. März 1957 (BGBl. I S. 282) und vom 1. April 1958 (BGBl. I S. 210). Der Bundesminister der Verteidigung erließ sodann die Vorläufigen Bestimmungen über die Dauer der Dienstzeit für Soldaten auf Zeit vom 7. August 1956 (VMBl. S. 6). An deren Stelle traten am 1. Oktober 1958 die "Bestimmungen über die Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit und über die Dauer der Dienstzeit von Soldaten auf Zeit" - Best. - vom 8. September 1958 (VMBl. S. 558). In dieser Fassung galten sie zur Zeit der Einstellung des Klägers. In der Zeit, als die "Mitteilung über die Dauer des Dienstverhältnisses" vom 17. Dezember 1959 erging, galten sie mit den Änderungen vom 2. Oktober 1959 (VMBl. S. 706). Als am 26. Oktober 1960 die Dienstzeit des Klägers auf sechs Jahre verlängert wurde, galten diese Bestimmungen in der Fassung vom 19. März 1960 (VMBl. S. 197) mit der Änderung vom 20. September 1960 (VMBl. S. 632). Die Entlassungsverfügung vom 24. Juli 1964 erging unter der Geltung der Fassung vom 1. August 1963 (VMBl. S. 444). Die "Bestimmungen" sind auch nach dieser Zeit noch geändert und in neuer Fassung veröffentlicht worden.

Nach § 5 Abs. 3 DBest. war einem Soldaten, der in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen wurde, gleichzeitig mit der Ernennungsurkunde eine schriftliche Mitteilung über die Dauer des Dienstverhältnisses auszuhändigen. In der Regel konnten sich Bewerber für die Laufbahn der Unteroffiziere und Mannschaften für vier Jahre verpflichten (Nr. 3 Buchst. a Satz 1 Best. 1958) und war bei ungedienten Bewerbern die Dienstzeit zunächst auf sechs Monate festzusetzen (Nr. 11 Satz 1 Best.). Bei der Abgabe der Verpflichtungserklärung waren sie darüber zu belehren, daß sie zunächst nur für sechs Monate in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen werden und daß dann ihre Dienstzeit bei Bewährung auf die volle Verpflichtungzeit festgesetzt werde (Nr. 3 Buchst. e Satz 2 Best.). Einer Weiterverpflichtung vor Ablauf der Dienstzeit bedurfte es nicht, soweit die unwiderrufliche Verpflichtung reichte (Nr. 14 Satz 2 Best.). In diesem Falle wurde die Dienstzeit von der Ernennungsdienststelle durch eine Mitteilung über die nunmehrige Dauer des Dienstverhältnisses verlängert und unter Einrechnung der bisher festgesetzten Dienstzeit auf Grund der in der unwiderruflichen Verpflichtung angegebenen Verpflichtungszeit neu festgesetzt (Nr. 20 Satz 1 und 2 Best.).

Die Festsetzung der Dauer der Dienstzeit war somit "der Verwaltungsakt, der auf Grund der Verpflichtungserklärung bestimmt, für welche Zeit der Bewerber in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen wird" (Nr. 9 Buchst. a Abs. 2 Best.). Sie ergänzte die Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit. Dieses wird begründet durch die Aushändigung einer Ernennungsurkunde, die die Worte enthält "unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit"; dies bestimmt § 41 Abs. 1 Nr. 1 des Soldatengesetzes - SG - vom 19. März 1956 (BGBl. I S. 114), das jetzt in der Fassung vom 22. April 1969 (BGBl. I S. 314) gilt (vgl. auch § 2 Abs. 2 Nr. 1 DBest.). Das Gesetz schreibt nicht vor, daß die Ernennungsurkunde des Zeitsoldaten auch die Zeitdauer der Verpflichtung enthalten muß. Nur für den Fall, daß die Ernennung zu einem späteren Zeitpunkt als dem Tage der Aushändigung der Urkunde wirksam werden soll, sind in der Urkunde die Worte "mit Wirkung vom ..." unter Angabe des Zeitpunkts einzufügen (§ 2 Abs. 5 Satz 1 DBest.). Von diesem Fall abgesehen, ist die Festsetzung der Dienstzeit zwar unentbehrlich, weil nach § 54 Abs. 1 SG das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit endet "mit dem Ablauf der Zeit, für die er in das Dienstverhältnis berufen ist". Sie ist aber unwesentlich für die rechtsgültige Begründung des Zeitsoldatenverhältnisses und kann deshalb außerhalb der Ernennungsurkunde durch besondere Verfügung vorgenommen werden. Diese bestimmt für den Einzelfall den unbestimmten Gesetzesbegriff "auf Zeit".

Die in die Form einer "Mitteilung über die Dauer der Dienstzeit" gekleidete Festsetzung der Dienstzeit ist ein empfangsbedürftiger Verwaltungsakt. Sie kommt zustande durch die Aushändigung, die als Form der Bekanntgabe an den Empfänger vorgeschrieben ist. Daraus folgt aber nicht, daß der Beginn der Dienstzeit mit dem Tage der Aushändigung zusammenfällt; er wird vielmehr durch den Inhalt der Festsetzung bestimmt. Der Beginn der Dienstzeit kann sowohl nach als auch vor dem Tage der Aushändigung liegen. Ein späterer Beginn kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Ernennung zum Zeitsoldaten erst nach der Aushändigung der Ernennungsurkunde wirksam werden soll (§ 2 Abs. 5 Satz 1 DBest.). Ein früherer Beginn kommt in Betracht, wenn Wehrdienstzeiten anzurechnen sind, die vor der Übernahme in das Zeitsoldatenverhältnis liegen. Im letzteren Falle wirkt die Dienstzeitfestsetzung, vom Tage der Aushändigung her gesehen, zurück auf den in ihr bestimmten Tag, von dem ab die Dienstzeit rechnet. Selbst dann, wenn auf Grund einer Weiterverpflichtung die Dienstzeit verlängert wird, wird in der neuen Mitteilung über die Dauer der Dienstzeit die bisher festgesetzte Dienstzeit eingerechnet, so daß auch die verlängerte Dienstzeit von demselben Tage an rechnet, der für die ursprünglich festgesetzte Dienstzeit als deren Beginn festgelegt worden war.

In den späteren Fassungen der "Bestimmungen", insbesondere auch in der zur Zeit der Entlassungsverfügung gültigen Fassung von 1963, ist allerdings vorgeschrieben: Die Mitteilung über die Verlängerung der Dienstzeit müsce dem Soldaten zugehen vor Ablauf der bisherigen Dienstzeit. Wenn dies aus technischen Gründen nicht rechtzeitig geschehen könne, dürfe die personalbearbeitende Stelle als Vorausmaßnahme das weitere Verbleiben im Dienst genehmigen; die Genehmigung sei dem Soldaten vor Ablauf der bisherigen Dienstzeit zu eröffnen (Nr. 19 Best. 1963). Vor dem Ausscheiden des Soldaten veranlaßt die personalbearbeitende Stelle, daß der Soldat vorher auf das bevorstehende Ende seines Dienstverhältnisses hingewiesen wird; mit dem Hinweis auf das Ende der sechsmonatigen Dienstzeit ist die Mitteilung zu verbinden, daß eine Verlängerung abgelehnt wird (Nr. 21 Buchst. a Sätze 1 und 2 Best. 1963).

Diese Maßnahmen ermöglichen es dem Zeitsoldaten und seinen Vorgesetzten, sich rechtzeitig auf das Fortbestehen des Dienstverhältnisses über den ursprünglich festgesetzten. Zeitpunkt hinaus oder auf seine Beendigung zum festgesetzten Zeitpunkt einzustellen. Es liegt ihnen aber nicht die Auffassung zugrunde, daß eine Rückwirkung der Dienstzeitfestsetzung nach dem Ablauf der ursprünglich festgesetzten Dienstzeit ausgeschlossen sei; denn dann könnte auch nicht die als Vorausmaßnahme erteilte Genehmigung des weiteren Verbleibens im Dienst zu einer Rückwirkung der verspätet bekanntgegebenen Dienstzeitverlängerung führen.

Im vorliegenden Falle kann es dahingestellt bleiben, ob eine Dienstzeitverlängerung, die auf Grund einer Weiterverpflichtung verfügt, aber erst nach dem Ablauf der ursprünglich festgesetzten Dienstzeit dem bisherigen Zeitsoldaten ausgehändigt wird, zurückwirkt auf den Zeitpunkt, in dem die ursprünglich festgesetzte Dienstzeit abgelaufen ist; denn die dem Kläger am 5. Januar 1960 ausgehändigte Mitteilung vom 17. Dezember 1959 hatte zur Grundlage nicht eine Weiterverpflichtung, sondern seine vor dem Beginn der ursprünglich festgesetzten Dienstzeit abgegebene Verpflichtungserklärung. Ihre gesetzliche Grundlage war nicht die Vorschrift des § 40 Abs. 2 SG, daß die Zeitdauer der Verpflichtung auf Grund freiwilliger Weiterverpflichtung - innerhalb bestimmter Grenzen - verlängert werden könne, sondern die Vorschrift des § 40 Abs. 1 SG, nach der die in dieser Vorschrift im einzelnen aufgeführten Gruppen in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen werden können. Die beiden ersten dem Kläger über die Dauer seines Dienstverhältnisses ausgehändigten Mitteilungen bildeten zusammen die die erstmalige Berufung in das Zeitsoldatenverhältnis ergänzende, aber in zwei aufeinander folgende Zeiträume und Verwaltungsakte zerlegte Dienstzeitfestsetzung. Der Prüfung der Frage, ob diese im Gesetz nicht vorgesehene Zerlegung durch Verwaltungsvorschriften bestimmt werden konnte, bedarf es nicht, weil die Verlängerung der Dienstzeit des Klägers auf vier Jahre wirksam geworden ist.

Schon bei der Begründung des Zeitsoldatenverhältnisses stand nach dem Inhalt der Verpflichtungserklärung sowohl für den Dienstherrn als auch für den Kläger fest, daß bei seiner Bewährung innerhalb der ersten sechs Monate die gesamte Dienstzeit vier Jahre betragen solle. Die Festsetzung auf sechs Monate war deshalb die vorläufige, die "Verlängerung" auf vier Jahre die endgültige Festsetzung der vier Jahre betragenden Dienstzeit. Wie die vorläufige enthielt auch die endgültige Festsetzung die Bestimmung, daß die Dienstzeit ab 1. Juli 1959 rechne. Durch die Übernahme dieses Anfangszeitpunktes aus der vorläufigen in die endgültige Festsetzung wurde der lückenlose Anschluß an die sechs Monate betragende Bewährungszeit hergestellt. Die Bestimmung über den Hinweis auf das Ende der sechsmonatigen Dienstzeit zwei Wochen vor ihrem Ablauf war bereits durch die Änderung vom 2. Oktober 1959 (VMBl. S. 706), also noch während der sechsmonatigen Bewährungszeit des Klägers, in die "Bestimmungen" eingefügt worden. Da der Kläger eine solche Mitteilung nicht erhalten hatte, durften er und seine Vorgesetzten sich darauf einstellen, daß er weiterhin im Dienst verbleiben werde.

Vom Tage der Aushändigung der Mitteilung über die endgültige Festsetzung seiner Dienstzeit, dem 5. Januar 1960, an stand fest, daß seine Dienstzeit dem Inhalt dieser Mitteilung gemäß vom 1. Juli 1959 an rechne und erst nach Ablauf von vier Jahren, also am 30. Juni 1963, enden werde. Nach dem Inhalt der Mitteilung hatte keine Beendigung der Dienstzeit am 31. Dezember 1959 stattgefunden. Da die Mitteilung die für den Dienstherrn und den Zeitsoldaten verbindliche Festsetzung der Dienstzeit enthielt, wirkte sie vom Tage der Aushändigung an auf den 31. Dezember 1959 als den Tag des Ablaufs der zunächst auf sechs Monate festgesetzten Dienstzeit zurück.

Von diesem Zeitpunkt an war der Kläger weiterhin rechtlich und nicht nur tatsächlich Soldat auf Zeit. Ein sogenanntes de facto-Soldatenverhältnis hätte nur dann bestanden, wenn er in Erwartung der endgültigen Dienstzeitfestsetzung mit Zustimmung seiner Vorgesetzten über den 31. Dezember 1959 hinaus seinen Dienst fortgesetzt hätte, die endgültige Festsetzung oder deren Aushändigung aber unterblieben wäre.

War der Kläger über den 31. Dezember 1959 hinaus rechtlich Soldat, auf Zeit geblieben, dann war auch die auf Grund seiner freiwilligen Weiterverpflichtung am 26. Oktober 1960 verfügte Verlängerung seiner Dienstzeit auf sechs Jahre rechtswirksam. Auch diese rechnete vom 1. Juli 1959 an und endete demnach, erst am 30. Juni 1965. Die vom Oberverwaltungsgericht gebilligte Annahme der Beklagten, von dem vermeintlichen Fehler der verspäteten Aushändigung der Mitteilung vom 17. Dezember 1959 werde auch die Mitteilung vom 26. Oktober 1960 betroffen, ist unrichtig.

Die Rückwirkung der endgültigen Dienstzeitfestsetzung auf den Zeitpunkt, zu dem die vorläufig festgesetzte Dienstzeit abläuft, wird nicht ausgeschlossen durch die Vorschrift des § 54 Abs. 1 SG, daß das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit außer durch Tod mit dem Ablauf der Zeit endet, für die er in das Dienstverhältnis berufen worden ist. Der Sinn dieser Vorschrift ist es zu bestimmen, daß in diesen Fällen das Dienstverhältnis kraft Gesetzes endet, so daß es keiner förmlichen Entlassung bedarf. Dies ergibt sich aus einer Gegenüberstellung des Absatzes 1 und des Absatzes 2, der die Tatbestände enthält, in denen die Beendigung des Dienstverhältnisses durch den Verwaltungsakt der Entlassung, durch eine strafgerichtliche Verurteilung oder durch die disziplinargerichtliche Entfernung aus dem Dienst herbeigeführt wird. § 54 Abs. 1 SG steht aber weder ausdrücklich noch dem Sinne nach einer Rückwirkung der Dienstzeitfestsetzung auf den Ablauf einer vorher festgesetzten Dienstzeit entgegen.

Ein Ausschluß der Rückwirkung folgt auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts. Nach der Verwaltungsrechtslehre kann in einem Verwaltungsakt seine Geltung von einem früheren Zeitpunkt an angeordnet werden, soweit die Rückwirkung gesetzlich ausdrücklich oder dem Sinne nach zulässig ist; eine solche Anordnung kann nicht getroffen werden, wenn die Rückwirkung gesetzlich ausgeschlossen ist (Wolff, Verwaltungsrecht I, 7. Aufl., § 50 III). Daß die Rückwirkung dem Sinne nach zulässig ist durch die Festsetzung eines vor der Aushändigung der Dienstzeitfestsetzung liegenden Beginns der Dienstzeit, folgt aus der Vorschrift des § 40 Abs. 3 SG, in der bestimmt ist; daß in die Dienstzeit der Wehrdienst eingerechnet wird, der in der Bundeswehr bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geleistet worden ist; denn die Einrechnung dieses Wehrdienstes ist möglich nur in der Weise, daß der für die Berechnung maßgebliche Beginn der Dienstzeit des Zeitsoldaten dem vorher geleisteten Wehrdienst entsprechend vorverlegt wird.

Es bedarf deshalb nicht der Annahme, die personalbearbeitende Stelle habe die Dienstzeit durch schlüssiges Verhalten verlängert, wenn sie es unterläßt, einen Soldaten nach Ablauf der zunächst und nur vorläufig festgesetzten Dienstzeit ausscheiden zu lassen, und ihre dem Soldaten bekanntgegebene Absicht, seine Dienstzeit bei Bewilligung antragsgemäß zu verlängern, nicht widerruft (vgl. Urteil des Zweiten Wehrdienstsenats vom 10. Februar 1965 - II (I) WD 115.64 - [NZWehrr. 1967, 121]; Scherer, SG, 3. Aufl., § 40 Anm. VI; Schreiber, Faktisches Wehrdienstverhältnis bei Verzögerung der Mitteilung über die Neufestsetzung der Dienstzeit? [NZWehrr. 1963, 150]). Gegen die Annahme eines schlüssigen Verhaltens spricht es in dem vorliegenden Falle, daß nach § 5 Abs. 3 DBest. die Aushändigung einer schriftlichen Mitteilung über die Dauer des Dienstverhältnisses ausdrücklich vorgeschrieben war, daß dieser Vorschrift entsprechend die personalbearbeitende Stelle durch schriftliche Verfügung die Dauer des Dienstverhältnisses endgültig festgesetzt hatte und daß diese Verfügung dem Kläger auch ausgehändigt wurde. Die zuständige Stelle hatte ihren Willen ausdrücklich erklärt; lediglich das Zustandekommen ihrer Erklärung hatte sich über den Ablauf der Probezeit hinaus verzögert.

Es bedarf auch nicht der Annahme, daß mit der Bekanntgabe der endgültigen Dienstzeitfestsetzung ein fehlerhaftes Dienstverhältnis rückwirkend geheilt worden sei, wie für die von der personalbearbeitenden Steile erteilte Genehmigung einer von dem hierfür unzuständigen Einheitsführer verfügte Dienstzeitverlängerung angenommen wird (Urteil des Zweiten Wehrdienstsenats vom 26. Februar 1965 - II (I) WD 65.64 - [BDHE 7, 150 = NZWehrr, 1967, 123]; Scherer, a.a.O.; Brückner, Das faktische Dienstverhältnis, in Schriften zum Öffentlichen Recht Bd. 68 S. 28).

Die Entlassung des Klägers war rechtswidrig.

Wäre die Ansicht der Entlassungsbehörde richtig, daß die "Dienstzeitverlängeruns" nicht rechtswirksam geworden sei, dann hätte es keiner förmlichen, auf eine bestimmte Vorschrift des Gesetzes gestützten Entlassungsverfügung bedurft, um ein nicht mehr rechtlich, sondern nur noch tatsächlich bestehendes Zeitsoldatenverhältnis zu beenden. Da aber der Kläger über den 31. Dezember 1959 hinaus Soldat auf Zeit geblieben war, bedurfte es, um vor Ablauf der festgesetzten Dienstzeit sein Soldatenverhältnis durch Entlassung zu beendigen, einer auf einen der Entlassungstatbestände des § 55 SG gestützten Verfügung. Hiervon scheiden den Umständen nach als Entlassungstatbestände ohne weiteres aus die Absätze 1, 4 und 5.

Die Entlassungsverfügung war gestützt auf § 55 Abs. 3 SG. Nach dieser Vorschrift kann ein Soldat auf Zeit auf seinen Antrag entlassen werden, wenn das Verbleiben im Dienst für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, beruflicher oder wirtschaftlicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde. Mit der Berufung auf diese Gesetzesvorschrift steht die Begründung der Entlassungsverfügung nicht im Einklang; ein dieser Begründung entsprechender Entlassungstatbestand ist im Gesetz nicht enthalten.

Auch unabhängig von der in der Entlassungsverfügung enthaltenen Begründung waren die Voraussetzungen für eine Entlassung auf Antrag gemäß § 55 Abs. 3 SG allein schon deshalb nicht gegeben, weil der Kläger seine Entlassung nicht beantragt hatte.

Keine Anträge im Sinne dieser Vorschrift sind die Schreiben des Klägers vom 8. Juni und 6. Juli 1964.

Das Schreiben vom 8. Juni 1964 nahm Bezug auf die Eröffnung vom 6. April 1964, durch die er darüber belehrt worden sei, daß die Ablehnung der Annahme der ihm vorgelegten neuen Ernennungsurkunde einem Antrag auf Entlassung aus dem bestehenden faktischen Dienstverhältnis gleichkomme. Der Kläger erklärte sich "daher zur Annahme der Urkunde bereit unter der Voraussetzung, daß ich anderenfalls keinerlei Ansprüche auf die gesetzlich festgelegten Bezüge habe". Weder dieser noch irgendein anderer Satz des Schreibens enthielt eine verbindliche Willenserklärung über die Annahme oder Ablehnung der Ernennungsurkunde; der Kläger erklärte lediglich seine Bereitschaft zu ihrer künftigen Annahme unter der Voraussetzung, daß dies die einzige Möglichkeit sei, in den Genuß der für Zeitsoldaten nach Ablauf ihrer Dienstzeit festgesetzten Bezüge zu gelangen, und wollte andererseits wissen, wie er bei sofortigem Ausscheiden abgefunden werde. Das Schreiben enthielt auch nicht die Darlegung von Gründen, die zur Folge hätten, daß sein Verbleiben im Dienst "eine besondere Härte bedeuten würde" (§ 55 Abs. 3 SG).

Das Schreiben des Klägers vom 6. Juli 1964 enthielt zwar eine eingehende Darlegung solcher Gründe; mit diesen Ausführungen wollte er jedoch nur den nachteiligen Folgen vorbeugen, die die einseitige Umdeutung seiner Verweigerung der Annahme der Ernennungsurkunde in einen Antrag auf Entlassung nach der ihm erteilten Rechtsbelehrung hätte. Die Erklärung des Klägers, er habe sich nach reiflicher Überlegung zur Ablehnung der (Ernennungs-) Urkunde entschlossen, kann nicht einem Antrag auf Entlassung aus einem rechtswirksamen Soldatenverhältnis gleichgestellt werden, sondern er verweigerte damit lediglich die Mitwirkung zur Begründung eines rechtswirksamen oder zur Heilung eines bisher rechtsunwirksamen Soldatenverhältnisses auf Zeit.

Die Erklärung des Klägers, die Entgegennahme der Ernennungsurkunde abzulehnen, war nicht einem Antrag auf Entlassung gleichzustellen, sondern rechtlich unerheblich. Der Antrag eines Zeitsoldaten auf Entlassung ist, wie der Entlassungsantrag eines Beamten, eine dem Dienstherrn gegenüber abzugebende Erklärung des Willens, vor dem Ablauf der Dienstzeit aus dem Dienstverhältnis auszuscheiden. Es muß deshalb der Wille des Zeitsoldaten auf diese Wirkung gerichtet sein, und er muß diesen Willen durch seine Erklärung eindeutig zum Ausdruck bringen. Der auf die vorzeitige Entlassung gerichtete Wille und dessen Erklärung durch den Zeitsoldaten können nicht ersetzt werden dadurch, daß der Dienstherr, erklärt, ein Verhalten, das diesen Willen nicht zum Ausdruck bringt, einem Antrag auf Entlassung gleichsetzen zu wollen, und sodann aus dem Verhalten des Soldaten diese Folgerung zieht.

Die Entlassung auf Antrag ist ein mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt. Da der Kläger keinen Antrag auf Entlassung gestellt hatte, bedurfte es keiner Prüfung, ob in weiteren Erklärungen, die er damals seinem Vorgesetzten gegenüber abgegeben zu haben behauptet, die Zurücknahme eines solchen Antrags zu erblicken, war. Da sein Klagebegehren nicht auf die Feststellung der Nichtigkeit der Entlassungsverfügung (§ 43 Abs. 1 VwGO), sondern nur auf deren Aufhebung gerichtet ist, bedarf es auch keiner Stellungnahme zu der in der Verwaltungsrechtslehre erörterten Frage, ob der mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakt, beim Fehlen der Mitwirkung des Betroffenen nichtig oder nur anfechtbar ist.

Der Folgerung, daß die Entlassung des Klägers rechtswidrig war, kann auch nicht begegnet werden durch die Umdeutung seiner Entlassung nach Abs. 3 des § 55 SG in eine solche nach Abs. 2. Nach dieser Vorschrift ist ein Soldat auf Zeit - ohne Antrag - zu entlassen, wenn er infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Nach § 55 Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit § 44 Abs. 4 Satz 1 (§ 44 Abs. 3 Satz 1 a.F.) SG wird die Dienstunfähigkeit auf Grund des Gutachtens eines Arztes der Bundeswehr von Amts wegen oder auf Antrag festgestellt. Eine Feststellung der Dienstunfähigkeit des Klägers hat, obwohl mit einer Untersuchung darüber begonnen worden war, weder von Amts wegen noch auf Antrag stattgefunden. Die Dienstunfähigkeit mußte vor oder gleichzeitig mit der Entlassung festgestellt werden; ihre Feststellung hätte auch in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht nachgeholt werden können.

Die Revisionsrügen der Beklagten sind unerheblich. Die Sachrügen sind unerheblich, weil es nach den Gründen der Revisionsentscheidung nicht darauf ankommt, ob das Berufungsgericht den Begriff der Dienstunfähigkeit verkannt oder die Fürsorgepflicht des Dienstherrn überspannt hat. Die Verfahrensrügen sind unerheblich, weil sie sich auf die Frage der Dienstunfähigkeit des Klägers beziehen, vor dieser aber die Entscheidung des Rechtsstreits nicht abhängt.

Die Revision war gemäß § 144 Abs. 4 VwGO zurückzuweisen; obwohl die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils eine Verletzung des bestehenden Rechts ergeben, stellt sich die Entscheidung selbst aus anderen Gründen als richtig dar.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.