Bundesgerichtshof
Beschl. v. 23.08.1995, Az.: 3 StR 163/95

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Nach den Urteilsfeststellungen verging er sich an einem nicht näher feststellbaren Tag im Zeitraum zwischen Ende 1990/Anfang 1991 und Mai 1991 während eines gemeinsamen Bades in seiner Wohnung an seiner damals etwa zweieinhalb Jahre alten ehelichen Tochter K..

Die Revision des Angeklagten ist begründet.

1. Das Verfahrenshindernis unwirksamer Anklage besteht allerdings entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht. Ihr liegt zwar noch die nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen in BGHSt 40, 138 nicht mehr gerechtfertigte Wertung mehrerer Verfehlungen als eine fortgesetzte Handlung zugrunde. Die Kennzeichnung des zur Last gelegten Verhaltens genügt jedoch trotz der zusammenfassenden Schilderung im Anklagesatz insgesamt noch den an die besondere Lage nach der Aufgabe der fortgesetzten Handlung für diesen Deliktsbereich für eine Übergangszeit anzupassenden Anforderungen, denen die Anklage entsprechen muß, damit sie ihrer Aufgabe, den Verfahrensgegenstand zu bestimmen und abzugrenzen, gerecht wird (vgl. BGHR StPO § 200 I 1 Tat 9). Der in Betracht kommende Tatzeitraum und die Einzelumstände der Tatbegehungen sind gekennzeichnet. Unsicherheiten in der Abgrenzung des Strafklageverbrauchs sind nicht zu besorgen. Insbesondere ist die Einzeltat, die - ohne Freisprechung im übrigen - allein Gegenstand der Verurteilung ist, durch die Erwähnung einer nach der Schilderung der Kindesmutter dabei erlittenen Verletzung des Mädchens ausreichend individualisiert. Unter diesen Umständen ist es unschädlich, daß eine Mindest- oder Höchstzahl der dem Angeklagten zur Last gelegten Einzelverfehlungen in der Anklage nicht genannt wird.

Offenbleiben kann, ob die Beschreibung des Tatgeschehens im Anklagesatz auch ausreicht, damit die Anklage ihre Funktion erfüllt, den Angeklagten und die übrigen Verfahrensbeteiligten über weitere Einzelheiten des Vorwurfs zu unterrichten und ihnen Gelegenheit zu geben, ihr Prozeßverhalten auf den Anklagevorwurf einzustellen. Denn insoweit bestehende Mängel begründen nicht die Unwirksamkeit der Anklage (vgl. BGHSt 40, 44, 45; BGHR StPO § 200 I 1 Tat 11). Sie sind vielmehr durch entsprechende Hinweise in der Hauptverhandlung zu beheben. Darauf, ob der von der Strafkammer erteilte Hinweis dazu nicht ausreichte, wie der Beschwerdeführer mit einer selbständigen Verfahrensbeschwerde als Verstoß gegen § 265 StPO geltend macht, kommt es nicht an, weil der Angeklagte mit einer anderen Verfahrensrüge Erfolg hat.

2. Er beanstandet nämlich zu Recht als verfahrensrechtlich fehlerhaft, daß das Landgericht bei der Überzeugungsbildung unter anderem auch die Angaben verwertet hat, die seine Tochter gegenüber der gerichtlich mit der Glaubwürdigkeitsbeurteilung beauftragten psychologischen Sachverständigen gemacht hatte. Im einzelnen liegt dieser den formellen Anforderungen nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO insgesamt genügenden Verfahrensrüge folgendes zugrunde:

Nachdem die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren zunächst die beim Evangelischen Krankenhaus Düsseldorf eingerichtete "Ärztliche Ambulanz bei Vernachlässigung und Mißhandlung für Kind und Familie" in der Person ihres Leiters und einer Kinder- und Jugendtherapeutin, der Diplom-Soziologin Q., der die Tochter des Angeklagten von deren Mutter, der Zeugin V. L., wegen des Verdachts des sexuellen Kindesmißbrauchs im April 1992 noch vor der Anzeigeerstattung vorgestellt worden war, mit der Glaubwürdigkeitsbeurteilung des Kindes beauftragt hatte, bestellte das Landgericht nach der ersten, ausgesetzten Hauptverhandlung die Diplom-Psychologin O. als Sachverständige. Diese explorierte im Einverständnis mit der alleinsorgeberechtigten Mutter die inzwischen fünf Jahre alte Tochter des Angeklagten und erstattete unter dem 17. Januar 1994 ein - vorläufiges - schriftliches Gutachten. In der Hauptverhandlung wurde die Tochter des Angeklagten nicht als Zeugin gehört, nachdem sich die Mutter unter Hinweis auf sonst nach ärztlicher Bescheinigung drohende Erziehungs- und Entwicklungsschäden für das Kind geweigert hatte, K. vernehmen zu lassen. Die Sachverständige O. erstattete in der Hauptverhandlung ihr Gutachten, bei dem sie sich auf die ihr gegenüber und gegenüber der Zeugin Q. gemachten Angaben des Kindes stützte; über die Äußerungen des Kindes ihr gegenüber wurde sie auch als Zeugin vernommen.

Diese Vorgehensweise des Landgerichts verstößt gegen § 252 StPO. Die Tochter des Angeklagten hätte vor der Exploration durch die Sachverständige O. sowohl über ihr Recht zur Aussageverweigerung als auch über ihre Berechtigung, die Mitwirkung an der Glaubwürdigkeitsbegutachtung abzulehnen, richterlich belehrt werden müssen (vgl. BGHSt 36, 217, 220 [BGH 29.06.1989 - 4 StR 201/89]; BGHR StPO § 52 III 1 Belehrung 4; BGH NStZ 1991, 398). Die zuvor erklärte Zustimmung der alleinsorgeberechtigten Mutter machte dies nicht überflüssig. Dabei läßt der Senat dahingestellt, ob die Mutter die Zustimmung zur Aussage und zur Begutachtung des Kindes überhaupt rechtswirksam erteilen konnte oder ob es wegen der Beschuldigung des anderen Elternteils und des daraus folgenden Interessengegensatzes in entsprechender Anwendung des § 52 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz StPO der Bestellung eines Ergänzungspflegers bedurft hätte (so Pelchen in KK-StPO 3. Aufl. § 52 Rdn. 29; Paulus in KMR 7. Aufl. § 52 Rdn. 25; Rieß NJW 1975, 83 Fußn. 42; a.A. Dahs in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 52 Rdn. 35; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 42. Aufl. § 52 Rdn. 20, offen gelassen von BGH NStZ 1991, 398 und BGHR StPO § 52 II 2 Ergänzungspfleger 1). In jedem Falle hätte das Kind vom Landgericht als der beauftragenden Stelle in kindgerechter Weise belehrt und dabei auch darauf hingewiesen werden müssen, daß es trotz der Zustimmung seiner Mutter Angaben und Mitwirkung verweigern dürfe; auf die Sachverständige durfte diese Aufgabe nicht übertragen werden (vgl. BGHSt 36, 217, 220 [BGH 29.06.1989 - 4 StR 201/89]; BGHR StPO § 52 III 1 Belehrung 4). Eine solche richterliche Belehrung ist dem Kind nach den dem Senat vorliegenden Akten zu keinem Zeitpunkt erteilt worden. Dieser Mangel begründet die Unverwertbarkeit der Äußerungen des Mädchens gegenüber der Sachverständigen O. (vgl. BGHSt 36, 217, 220 [BGH 29.06.1989 - 4 StR 201/89]; BGH NStZ 1991, 398).

Allerdings besteht das aus dem Sinn des § 252 StPO abzuleitende Verwertungsverbot nach dem Wortlaut dieser Regelung unter der Voraussetzung, daß der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Recht zur Aussageverweigerung Gebrauch macht. Dies ist zwar formal nicht geschehen, weil die Mutter des Kindes die vom Landgericht im Hinblick auf die vorgelegte ärztliche Bescheinigung als berechtigt anerkannte Weigerung, ihre Tochter in der Hauptverhandlung als Zeugin vernehmen zu lassen, ausdrücklich nicht als Ausübung des Aussageverweigerungsrechts nach § 52 Abs. 1 StPO bezeichnet, sondern auf allgemeine Gründe des Kindeswohls gestützt hat. Gleichwohl ist jedoch eine zum Verwertungsverbot führende Lage gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfen nichtrichterliche Vernehmungspersonen, zu denen der Sache nach auch die Sachverständige zu rechnen ist, in der Hauptverhandlung grundsätzlich so lange nicht über den Inhalt früherer Angaben eines zur Zeugnisverweigerung berechtigten Zeugen gehört werden, wie Ungewißheit darüber besteht. ob der Zeuge von seinem Weigerungsrecht Gebrauch macht oder darauf verzichtet (BGHSt 25, 176, 177;  7, 194, 196;  2, 110, 111;  Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 42. Aufl. § 52 Rdn. 16). Eine solche Ungewißheit bestand auch im Zeitpunkt der Anhörung und Vernehmung der Sachverständigen O.. Da es bei dem Recht, die Aussage und Begutachtungsmitwirkung zu verweigern, um eine höchstpersönliche Befugnis geht, kam es nicht allein auf eine zustimmende Erklärung des gesetzlichen Vertreters, sondern zusätzlich auch auf die nach richterlicher Belehrung festzustellende Bereitschaft des Kindes an. Vom Bundesgerichtshof ist freilich eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß vor der Verwertung von Angaben in einer früheren Vernehmung erst geklärt werden muß, ob der zur Zeugnisverweigerung berechtigte Zeuge von diesem Recht Gebrauch macht, dann zugelassen worden, wenn der weigerungsberechtigte Zeuge im Zeitpunkt der Hauptverhandlung nicht erreichbar war, weil sein Aufenthalt nicht ermittelt werden konnte (BGHSt 25, 176; vgl. auch BGHSt 27, 139). Dabei ist unentschieden geblieben, ob dies nur gilt, wenn der Zeuge bereits früher über sein Zeugnisverweigerungsrecht ordnungsgemäß belehrt worden war (vgl. BGHSt 27, 139, 143). Obwohl das Landgericht die Tochter des Angeklagten als "unerreichbar" angesehen hat, liegt ein vergleichbarer Ausnahmesachverhalt indes nicht vor. Das wohlverstandene Interesse des Kindes an der Beziehung zu dem beschuldigten Vater läßt die Verwertung der Angaben gegenüber der Sachverständigen nicht zu, ohne daß auf Grund richterlicher Belehrung und in richterlicher Verantwortung geklärt worden ist, ob es mit der Verwertung seiner Angaben und der Untersuchungsbefunde einverstanden ist (vgl. BGHSt 20, 234 [BGH 06.07.1965 - 5 StR 229/65]/235; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 42. Aufl. § 52 Rdn. 31).

Da der Senat angesichts der besonderen Schwierigkeiten der Beweiswürdigung nicht ausschließen kann, daß der Angeklagte ohne die für die Strafkammer unverwertbaren Angaben des Kindes gegenüber der Sachverständigen und deren daraus gezogenen Schlußfolgerungen nicht verurteilt worden wäre, zwingt der Verfahrensmangel zur Aufhebung des Urteils.

3. Auf die übrigen Verfahrensbeschwerden und auf die Sachrüge, die zu keinem weitergehenden Erfolg führen kann, kommt es nach alledem nicht an.

4. Im weiteren Verfahren wird wegen der besonderen Schwierigkeiten in der Glaubwürdigkeitsbeurteilung von kleinen Kindern im Alter der Tochter des Angeklagten sowie wegen des zeitlichen Abstands zwischen dem ersten Verdacht der Mutter und der vor dem Hintergrund von Unstimmigkeiten über das Besuchsrecht des Angeklagten erstatteten Strafanzeige der Entstehungsgeschichte der Beschuldigung erhöhte Beachtung geschenkt werden müssen (vgl. BGH, Beschluß vom 16. Mai 1995 - 4 StR 237/95). Dazu genügt es nicht, daß die Angaben des Kindes im Verlauf von "spieldiagnostischen Untersuchungen" durch die Zeugin Q. im Urteil in den für wesentlich gehaltenen Punkten wiedergegeben werden. Es muß vielmehr auch dem Umstand Rechnung getragen werden, daß der Einsatz von sogenannten anatomisch korrekten Puppen zu diagnostischen Zwecken, wie er durch die Zeugin Q. geschehen ist, in der psychologischen Fachwelt umstritten ist (vgl. Scholz/Endres NStZ 1995, 6, 8 f. m.Nachw.) und jedenfalls dann berechtigten Vorbehalten begegnet, wenn diese Puppen nicht als bloße Demonstrationshilfen zum Ausgleich mangelnden verbalen Ausdrucksvermögens des Kindes, sondern in suggestiv wirkender Weise, zumal in Kombination mit Suggestivfragen, verwendet werden (vgl. Scholz/Endres aaO.). Es bedarf daher nachvollziehbarer Klärung, wie die spieldiagnostischen Untersuchungen in den Fragestellungen und in der Verwendung der Puppen im einzelnen abgelaufen sind.