Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.08.1986, Az.: BVerwG 1 WB 96/85

I

Der Antragsteller war Berufssoldat. Seit dem 1. Oktober 1982 wurde er als Presse-Stabsoffizier (PrStOffz) an der Führungsakademie der Bundeswehr (FüAkBw) in H. auf einem der Besoldungsgruppe A 14/13 zugeordneten Dienstposten verwendet. Auf seinen Antrag hin wurde er im Rahmen des Gesetzes zur Verbesserung der Personalstruktur in den Streitkräften - Personalstrukturgesetz - vom 30. Juli 1985 (BGBl S. 1621) mit Ablauf des 31. März 1986 in der. Ruhestand versetzt. Seither ist er als Reserveoffizier zur Führerreserve, Kontingent E, Stab/Stabskompanie Territorialkommando Sch., mob-beordert.

Am 8. August 1983 war er von seinem damaligen Disziplinarvorgesetzten, dem Kommandeur FüAkBw, mit "4 C" beurteilt worden. Die Beurteilung war ihm am 16. August 1983 eröffnet worden. Mit Schreiben vom 13. April 1985 beantragte der Antragsteller, seine Beurteilung vom 8. August 1983 "einer Prüfung im Rahmen der fachlichen Dienstaufsicht zu unterziehen". Neben Widersprüchen zwischen Einzelmerkmalen, der freien Beschreibung und der zusammenfassenden Bewertung rügte er eine Verletzung der Anhörungspflicht. Mit Schreiben vom 9. Mai 1985 teilte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) dem Antragsteller folgendes mit:

"Nach dem Ergebnis der auf Grund Ihres Schreibens vom 13.04.1985 erfolgten dienstaufsichtlichen Überprüfung Ihrer planmäßigen Beurteilung vom 08.06.1983 sehe ich keine Veranlassung zu deren Aufhebung. Ihr Vorbringen läßt keinen Mangel an der Beurteilung erkennen, der es geboten erscheinen läßt, diese mehr als ein halbes Jahr nach Eintritt ihrer Unanfechtbarkeit aufzuheben. Dies gilt insbesondere bezüglich des Einwandes der Nichtbeachtung der Anhörungspflicht. Unterstellt man insoweit einen Verfahrensfehler, wurde dieser gleichsam dadurch geheilt, daß Sie trotz Kenntnis bzw. Erkennenkönnens dieses Mangels die Beurteilung nicht angefochten und auch keine Gegendarstellung abgegeben haben.

Sie müssen sich deshalb die Bestandskraft Ihrer Beurteilung entgegenhalten lassen."

Gegen dieses Schreiben, das dem Antragsteller nach seiner Darstellung am 15. Mai 1985 zugegangen ist und dem eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht beigefügt war, legte der Antragsteller mit Schreiben vom 24. Mai 1985 "Beschwerde zur Fristwahrung" ein. Mit einem beim BMVg am 18. Juni 1985 eingegangenen Schreiben ohne Datum beantragte er, seine unter Verstoß gegen die ZDv 20/6 ergangene Beurteilung aufzuheben. Mit Schreiben vom 11. Juli 1985 beantragte er auch ausdrücklich die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag mit Schreiben vom 25. Juli 1985 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor, die angefochtene Beurteilung vom 8. August 1983 enthalte unter B. IV 2 "Ergänzende Kennzeichnung" die Formulierung:

"Als Dozent Publizistik, inhaltlicher Gestalter der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit und Berater in der besonderen Situation an der FüAkBw ist er eine Fehlbesetzung. Dazu kann er nichts, das hat sich aufgrund seiner familiären Situation so ergeben und sollte bald aufgelöst werden."

Diese Formulierung sei rechtswidrig, sie sei eine ungünstige Behauptung tatsächlicher Art zu der er nicht gehört worden sei und die deshalb nicht in Einklang mit den Beurteilungsbestimmungen der ZDv 20/6 stehe. Nach Nr. 158 dieser Vorschrift sei die Beurteilung nichtig und in Verbindung mit Nr. 169 aufzuheben gewesen.

Die Feststellung, eine Fehlbesetzung zu sein, für die er nichts könne, lasse trotz des Hinweises auf bestehende familiäre Schwierigkeiten so viele denkbare Möglichkeiten offen, daß er offensichtlich auf Grund dieser Feststellungen von seiner personalbearbeitenden Stelle von jeder Förderungsmöglichkeit ausgeschlossen worden sei. In dieser unrichtigen Bewertung und Gewichtung der Beurteilung durch seine personalbearbeitende Stelle liege seines Erachtens die ungerechte und pflichtwidrige Behandlung.

Daß er erst jetzt die Nichtigkeit der Beurteilung geltend mache, rühre daher, daß ihm erst am 30.731. Januar 1985 anläßlich einer Tagung der hauptamtlichen Presseoffiziere von seinem Personalsachbearbeiter die Tragweite der beanstandeten Feststellung in der Beurteilung deutlich gemacht worden sei. Dieser habe ihm zu verstehen gegeben, daß sein Leistungsbild nach der letzten Beurteilung für die von ihm in H. angestrebte Anschlußverwendung nicht mehr ausreiche.

Soweit er hilfsweise die Verpflichtung des BMVg begehre, die zusammenfassende Wertung in seiner Beurteilung in "2 C" zu ändern, ergebe sich diese Verpflichtung daraus, daß seine Leistungen als Dozent für Publizistik besonders erfolgreich gewesen seien. So sei er für Leistungen im IV. Quartal 1983 vom Kommandeur Funktions- und Sonderlehrgänge in einem Beurteilungsbeitrag vom 22. Februar 1984 mit "2 B" beurteilt worden. In seiner Regelbeurteilung für 1985 sei er vom Kommandeur FüAkBw in der gleichen Funktion wie 1983 mit der zusammenfassenden Wertung "2 C" beurteilt worden.

Der Antragsteller beantragt,

hilfsweise,

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor, der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei offensichtlich unzulässig, weil die Mitteilung des BMVg vom 9. Mai 1985 nicht mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden könne. Der Antragsteller habe am 13. April 1985 die Aufhebung der Beurteilung vom 8. August 1983 beantragt, nachdem er bewußt keine förmliche Beschwerde eingelegt und auf eine Gegenvorstellung verzichtet habe. Bei dieser Sachlage könne der Antrag vom 13. April 1985 bei verständiger Würdigung nur dahin verstanden werden, daß der Antragsteiler die erstrebte Aufhebung der Beurteilung im Dienstaufsichtswege zu erreichen hoffte. Auf entsprechende Anwendung der Nr. 169 der ZDv 20/6 habe der Antragsteller keinen Anspruch. Der "Bescheid" des BMVg sei dementsprechend als Mitteilung über die Behandlung eines Antrags auf Tätigwerden im Dienstaufsichtswege anzusehen. Abweichendes ergebe sich aus dem Wortlaut nicht. Bescheide, die im Wege der Dienstaufsicht ergingen, seien der gerichtlichen Nachprüfung grundsätzlich entzogen.

Die Frage, wann der Antragsteller Kenntnis von dem Beschwerdeanlaß erhalten habe, sei für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens irrelevant. Selbst wenn dies - wie er irrigerweise annehme - erst zwischen dem 9. April und 12. April 1985 gewesen sein sollte, habe er es versäumt, binnen 14 Tagen nach diesem Zeitpunkt Beschwerde gegen die Beurteilung einzulegen. Sein Antrag vom 13. April 1985 habe nicht als Beschwerde ausgelegt werden können, da der Antragsteller ausdrücklich eine Überprüfung der Beurteilung im Rahmen der "fachlichen Dienstaufsicht" begehrt habe; im übrigen wäre Adressat einer solchen Beschwerde der nächste Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers oder der des Beurteilenden gewesen.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

1.

Die Beendigung des aktiven Dienstverhältnisses hindert die Fortführung des Verfahrens nicht (§ 15 WBO).

2.

Der Antrag kann keinen Erfolg haben.

a)

Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, daß über eine Beschwerde gegen die Beurteilung des Kommandeurs FüAkBw zunächst der Stellvertretende Generalinspekteur der Bundeswehr und über die weitere Beschwerde der BMVg zu entscheiden gehabt hatte, denn über einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung wäre auf jeden Fall von den Wehrdienstsenaten des Bundesverwaltungsgerichts zu entscheiden gewesen (§§ 21, 22 WBO).

b)

Der Aufhebungsantrag hat sich auch durch das Ausscheiden des Antragstellers aus dem Wehrdienstverhätlnis nicht erledigt. Es kann zwar davon ausgegangen werden, daß sich ein solcher Antrag regelmäßig mit dem Eintritt des Soldaten in den Ruhestand erledigt (vgl. für das Beamtenrecht: Buchholz 232 § 8 Nr. 21). Von einer Erledigung wird aber demgegenüber nicht ausgegangen werden können, wenn nach dem Ausscheiden aus dem Wehrdienstverhältnis ein Reservedienstverhältnis weiterbesteht und die Personalakten, in denen die Beurteilung enthalten ist, weitere Bedeutung für die Bewertung von Eignung, Befähigung und Leistung des Beurteilten innerhalb der Bundeswehr haben können (BVerwG ZBR 1985, 279 = DokBer (B) 1985, 230), wie dies hier der Fall ist.

c)

Der Antragsteller hat gegen die Beurteilung vom 8. August 1983 innerhalb der Frist des § 6 WBO keine Beschwerde eingelegt; diese ist somit rechtsbeständig geworden.

Er hat mit Schreiben von 13. April 1985 ausdrücklich nur die dienstaufsichtlche Überprüfung seiner Beurteilung erbeten. Die Eröffnung des Ergebnisses einer dienstaufsichtlichen Überprüfung ist jedoch keine "Maßnahme" im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (ständige Rechtsprechung; vgl. BVerwGE 33, 165;  63, 189 [BVerwG 06.02.1979 - 1 WB 228/77];  76, 296). Die dienstaufsichtliche Überprüfung dient nicht der Wahrung der Rechte des Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO; sie obliegt den Vorgesetzten nicht gegenüber den Untergebenen; sie ergibt sich aus der allgemeinen mit Dienststellung und Aufgaben des Vorgesetzten verbundenen Dienstaufsichtspflicht. Die Eröffnung des Ergebnisses enthält nur die Feststellung, daß die Aufsichtsbehörde keinen Grund zum Einschreiten hat.

Ob die Beurteilung vom 8. August 1983 noch angefochten werden könnte, wenn diese, wie der Antragsteller meint, nichtig wäre, kann offenbleiben, da dem nicht so ist. Wie der Senat bereits wiederholt ausgesprochen hat (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 4. März 1976 - 1 WB 31/75 - und vom 28. April 1981 - 1 WB 40/80), ist die Maßnahme eines militärischen Vorgesetzten im Sinne des § 17 Abs. 1 und 3 WBO allenfalls bei schwerwiegenden inhaltlichen und verfahrensmäßigen Verstößen nichtig. Die unterbliebene Anhörung des Soldaten über die beabsichtigte Aufnahme von Tatsachenbehauptungen ungünstiger Art in eine Beurteilung ist jedenfalls kein so schwerwiegender Verstoß, daß er zur Nichtigkeit der Beurteilung führen müßte. Die vorgeschriebene Anhörung findet ihre Grundlage in § 29 Abs. 1 Satz 1 SG, demzufolge der Soldat über Behauptungen tatsächlicher Art, die für ihn ungünstig sind oder die ihm nachteilig werden können, vor der Verwertung in einer Beurteilung gehört werden muß. Zweck dieser Verfahrensvorschrift ist es, dem zu Beurteilenden das rechtliche Gehör bei der angesprochenen Tatsache zu sichern, denn sie soll dem Beurteilenden die Möglichkeit geben, die Tatsache unter Berücksichtigung der etwaigen Gegenvorstellungen des Anzuhörenden zu überprüfen. Die Anhörung ist damit integrierender Bestandteil der Beurteilung selbst mit der Folge, daß der Beurteilte bei Verletzung dieser zu seinen Gunsten erlassenen Verfahrensvorschrift die Beurteilung - weil fehlerhaft zustandegekommen - selbst anfechten kann (vgl. BDH NZWehr 1964, 166, 167; BVerwG NZWehrr 1976, 72), führt aber nicht zur Nichtigkeit. Die Frage, ob die vom Antragsteller gerügte Formulierung in seiner Beurteilung überhaupt eine Tatsachenbehauptung ungünstiger Art enthält, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.

Das, was zur Unzulässigkeit des Hauptantrages gesagt ist, gilt in gleicher Weise auch für den vom Antragsteller hilfsweise gestellten Antrag.

3.

Der Antrag ist als unzulässig zurückzuweisen.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat keinen Anlaß, da die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht gegeben sind.