Das Landgericht hatte den Angeklagten durch Urteil vom 21. Mai 1970 wegen schweren Raubes, Betruges in zwei Fällen, Diebstahls in sechs Fällen und gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet. In den Gründen des Urteils ist ausgeführt, die Strafkammer habe auch die Anordnung der Sicherungsverwahrung, deren Voraussetzungen vorlägen, erwogen, sich jedoch im Anschluß an das überzeugende Gutachten eines Sachverständigen für die angeordnete Maßregel entschieden, weil es nicht aussichtslos sei, den Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt durch längeres, intensives Training unter fachkundiger Leitung in ein sozial eingegliedertes Leben zu führen. Auf die Revision des Angeklagten war dieses Urteil durch Beschluß des Senats vom 21. Oktober 1970 im Ausspruch über einen Teil der Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe aufgehoben worden. Damit war auch über die Maßregel neu zu entscheiden. Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten wiederum zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt, jedoch statt der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt die Sicherungsverwahrung angeordnet. Es hält die formellen Voraussetzungen beider Maßregeln für gegeben und gelangt nach Anhörung zweier Sachverständiger zu der Ansicht, eine Behandlung des in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigten Angeklagten könne, wenn überhaupt, "nur mit Mitteln des Strafvollzugs, wie sie zur Zeit etwa in der psychiatrischen Abteilung der Justizvollzugsanstalt Kassel-Wehlheiden gegeben sind", zu einem Erfolg führen.

Mit seiner in vollem Umfang eingelegten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts und wendet sich mit Einzelausführungen gegen die Anordnung der Sicherungsverwahrung. Das Rechtsmittel führt zu einem Teilerfolg.

Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Ausspruch über die Strafe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Jedoch kann die Anordnung der Sicherungsverwahrung keinen Bestand haben, da sie gegen das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) verstößt.

Die Strafkammer sieht in der Anordnung der Sicherungsverwahrung gegenüber der im ersten Urteil des Landgerichts angeordneten Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt deshalb keine Schlechterstellung, weil das "Zusammenleben mit gemeingefährlichen Geisteskranken für den zwar unterbegabten, aber doch nicht geisteskranken Angeklagten ein wesentlich schwereres Übel" darstelle. Aus diesem Grunde sieht sie sich durch § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht an ihrer Entscheidung gehindert.

Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen. Sie steht, was auch die Strafkammer nicht verkennt, in Widerspruch zu dem eindeutigen Wortlaut des § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO, wonach nur die Anordnung der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt, einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt von dem Verschlechterungsverbot nicht erfaßt wird. Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß er neben anderen dort nicht genannten Maßregeln auch die Sicherungsverwahrung für ein Reaktionsmittel des Strafrechts hält, auf das in dem neuen Urteil nicht erkannt werden darf, wenn das erste Urteil lediglich zugunsten des Angeklagten angefochten worden war. Diese Entscheidung des Gesetzgebers ist nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht auf die Fälle beschränkt, in denen der Tatrichter im ersten Urteil überhaupt keine Maßregel angeordnet hatte. Vielmehr beansprucht sie Geltung auch dann, wenn eine im ersten Urteil angeordnete Maßregel im zweiten Urteil durch die Maßregel der Sicherungsverwahrung ersetzt, die eine also gegen die andere ausgetauscht wird. Dem Verschlechterungsverbot liegt der Gedanke zugrunde, daß der Angeklagte bei seiner Entscheidung darüber, ob er von einem ihm zustehenden Rechtsmittel Gebrauch machen soll, nicht durch die Besorgnis beeinträchtigt werden darf, es könne ihm durch die Einlegung des Rechtsmittels ein Nachteil entstehen (BGHSt 7, 86). Dieser Gedanke verbietet es, die zweite Fallgruppe von der Wirkung des § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO auszunehmen.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat allerdings in der von der Strafkammer herangezogenen Entscheidung vom 11. Februar 1954 (BGHSt 5, 312) eine Ausnahme von den dargelegten Grundsätzen zugelassen. Er hat die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung dann für möglich erachtet, wenn der Angeklagte sie mit seiner Revision ausdrücklich erstrebt und der Tatrichter sich bei der Wahl zwischen den formell zulässigen Maßregeln der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt und der Sicherungsverwahrung mit unzutreffender Begründung für die erste entschieden hat. Es mag dahingestellt bleiben, ob dieser Entscheidung in einem gleichgelagerten Fall, wie er vorliegend nicht gegeben ist, im Ergebnis gefolgt werden könnte (vgl. dazu überwiegend kritisch Bruns, JZ 1954 S. 730, Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO und zum GVG, Teil II, § 331 StPO Rdn. 23 S. 953, Sarstedt, Die Revision in Strafsachen, 4. Aufl. 1962 S. 77 Fußnote 14, Dallinger, MDR 1954 S. 334, Seibert, MDR 1954 S. 340, KMR 6. Aufl. § 331 StPO Anm. 3 e, Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 331 Anm. 8 c). In der Regel jedenfalls muß ein Austausch der hier in Betracht kommenden Maßregeln, der den Wortlaut des § 358 Abs. 2 StPO zugunsten einer auf den Begriff des Nachteils im Sinne dieser Vorschrift abhebenden Auslegung außer acht lassen würde, an der Unmöglichkeit scheitern, die Vor- und Nachteile der ihrer Art und ihrem Zweck nach stark voneinander abweichenden Reaktionsmittel mit einem objektiv gesicherten Ergebnis gegeneinander abzuwägen. Eine solche Abwägung dürfte ebensowenig wie bei den Strafen (vgl. BGHSt 2, 96) auf eine konkret-individuelle Betrachtungsweise abstellen, bei der es auch auf die Empfindlichkeit des Angeklagten für die eine oder die andere Reaktion auf sein mit Strafe bedrohtes Verhalten ankäme. Denn diese Betrachtungsweise ist schon deshalb ungeeignet, die Frage nach der härteren der beiden Maßregeln zu beantworten, weil sich die für ihre Beurteilung maßgebenden Umstände im Laufe des Vollzuges, ja schon vor seinem Beginn während einer oft längeren Strafverbüßung entscheidend ändern können. Die danach allein in Betracht kommende generell-objektive Betrachtungsweise aber kann wiederum nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führen, weil die beiden Maßregeln je nach Lage des Einzelfalles und der Entwicklung des Verurteilten während des Vollzuges von einmal größerer, einmal geringerer Schwere für den Betroffenen sind (vgl. dazu den ohne Ergebnis gebliebenen Versuch des Reichsgerichts in RGSt 69, 76, durch Abwägung der Vor- und Nachteile der Sicherungsverwahrung und der nach früherem Recht zulässigen Entmannung die schwerere der beiden Maßregeln zu bestimmen).

Die Auffassung des Senats entspricht auch der Wertung der Maßregeln durch den heutigen Gesetzgeber, wie sie in § 67 a StGB i.d.F. des am 1. Oktober 1973 in Kraft tretenden Zweiten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 4. Juli 1969 (BGBl. I S. 717) zum Ausdruck kommt. Nach dieser Vorschrift wird es zwar künftig möglich sein, einen zu Sicherungsverwahrung verurteilten Täter durch Entscheidung des Vollstreckungsgerichts in eine psychiatrische Krankenanstalt, eine Entziehungsanstalt oder eine sozialtherapeutische Anstalt zu überweisen, wenn die Resozialisierung dadurch besser gefördert wird. Den umgekehrten Weg dagegen hat der Gesetzgeber nicht zugelassen.

Die nach alledem gebotene Aufhebung der Sicherungsverwahrung nötigt nicht zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Da die Strafkammer auch die Voraussetzungen einer Maßregel nach § 42 b StGB einwandfrei feststellt, hat der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 4 StPO.