Der Berufungsrichter hält die Klage gegen den Bescheid von 1964 für unzulässig. Der Bescheid von 1960 sei unanfechtbar geworden; der auf Gegenvorstellungen zurückgehende neue Bescheid sei außerhalb des im Bundesentschädigungsgesetz geregelten Verfahrens ergangen und unterliege deswegen nicht der Anfechtung nach §210 BEG.

Die Auffassung, daß ein Bescheid über Entschädigung nach unanfechtbar gewordener Regelung des Entschädigungsanspruchs im Verfahren nach §§175 ff BEG jedenfalls nicht mit einer Klage vor den Entschädigungsgerichten angefochten werden könne, hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertreten. Der Senat gibt sie auf:

Die Entschädigungspflichtigen nehmen das Recht in Anspruch, über Verfolgungsschäden neu zu entscheiden, wenn ihnen eine unanfechtbar gewordene frühere Regelung zum Nachteil des Antragstellers in sich fehlerhaft oder aufgrund neuer Erkenntnisse im Ergebnis unrichtig erscheint. Dieses Recht ist im Gebiet der Entschädigung von jeher unbestritten und entspricht einer Notwendigkeit des Wiedergutmachungsauftrags (BVerfG RzW 1970, 160; 1971, 416 Nr. 34). Für die Ausübung ihres Rechts haben die entschädigungspflichtigen Länder Richtlinien erlassen (RzW 1972, 1). Ihre Behörden können die Befugnis im einzelnen Falle nicht nach freiem Ermessen ausüben; sie haben vielmehr die für und gegen Entschädigung trotz unanfechtbarer Regelung des Anspruchs sprechenden Umstände nach pflichtgemäßem Ermessen, das heißt gerecht und billig gegeneinander abzuwägen.

Aus dem Recht des Pflichtigen, der Lage abzuhelfen, die durch das Scheitern des Anspruchs im gesetzlich vorgesehenen Entschädigungsverfahren entstanden ist, folgt das Recht des Antragstellers, der Abhilfe begehrt, auf ermessensfehlerfreie Entscheidung seines Falles. Eine Ablehnung oder Teilablehnung, die einen unrichtigen Sachverhalt zugrundelegt, obwohl die Ermittlung des richtigen Sachverhalts geboten wäre, oder die die Rechtslage falsch beurteilt oder die einer gerechten und billigen Abwägung der Umstände widerspricht, verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Ob sie verletzt sind, unterliegt nach Art. 19 Abs. 4 GG der richterlichen Prüfung.

Zuständig sind die Entschädigungsgerichte. Allerdings ergeht die Abhilfeentscheidung - der sogenannte Zweitbescheid - außerhalb des durch §§175 ff BEG geregelter Verfahrens. In der Sache handelt es sich aber um Wiedergutmachung aus Entschädigungsmitteln, die an der gesetzlichen Ausgestaltung durch das Bundesentschädigungsrecht orientiert sein muß. Wegen dieses Sachzusammenhanges obliegt die richterliche Kontrolle den Entschädigungsgerichten.

Der Bescheid, der die Entschädigung im Wege der Abhilfe ganz oder zum Teil ablehnt, ist in entsprechender Anwendung von §210 BEG anzufechten. Soweit die Behörde ermächtigt war, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist der Umfang der richterlichen Prüfung entsprechend §211 BEG beschränkt. Die Feststellung des Sachverhalts und die Beurteilung der Rechtslage stehen nicht im Ermessen der Behörde; sie unterliegen deshalb der vollen richterlichen Kontrolle. Das gilt auch, wenn die Behörde eine aufgegebene Rechtsprechung für richtig hält: der Richter entscheidet nach seiner gegenwärtigen Überzeugung, was rechtens ist und deshalb der Abwägung zugrundegelegt werden muß. Gegenstand des behördlichen Ermessens ist hingegen die Abwägung der für und gegen eine Abhilfe sprechenden Gesichtspunkte; die Abwägung der Behörde kann der Entschädigungsrichter nach §211 BEG nur billigen oder mißbilligen, nicht aber seine eigene Auffassung an deren Stelle setzen.

In der hier zu entscheidenden Sache hat die Behörde 1960 von der Ermächtigung des §7 der 2. DV-BEG Gebrauch gemacht, den Entschädigungsanspruch abzulehnen, weil die Klägerin sich der Untersuchung nicht stellte, ohne einen ausreichenden Grund vortragen zu lassen (BGH RzW 1963, 171). Diese Ermessensentscheidung war fehlerfrei. 1962 hielt die Behörde es aber, wie die Entschädigungsakten ergeben, nicht für angemessen, daß ein Verfolgungsschaden der Klägerin deswegen unentschädigt bleibe, weil sie und ihr damaliger Bevollmächtigter nichts getan hatten, um den angekündigten Bescheid zu vermeiden oder ihn wenigstens nicht unanfechtbar werden zu lassen. Die Behörde suchte die Frage, ob ein verfolgungsbedingter Schaden wahrscheinlich sei und welche Erwerbsminderung er begründe, durch eine Reihe von ärztlichen Gutachten zu klären. Sie kam zu der Überzeugung, daß kein Verfolgungsschaden vorliege, und lehnte deswegen eine Entschädigung ab.

Dieser Ablehnungsgrund war durchschlagend. Wenn kein Schaden vorlag, für den nach Bundesentschädigungsrecht Entschädigung hätte geleistet werden können, durfte die Behörde keine Leistung aus Entschädigungsmitteln gewähren. Erwägungen darüber anzustellen und im Ablehnungsbescheide ersichtlich zu machen, ob angesichts der Gründe, aus denen der Anspruch seinerzeit gescheitert war, Abhilfe gerechterweise in Betracht zu ziehen sei, hatte die Behörde keinen Anlaß. Selbst wenn im Zeitpunkt der Entscheidung Zweifel bestanden, ob die Klägerin nicht an ihrem eigenen Verhalten und dem des von ihr gewählten Bevollmächtigten festzuhalten sei, lag die Ablehnung mangels feststellbaren Verfolgungsschadens nahe.

Hieran änderte das Schlußgesetz, das während des Rechtsstreits erging, zunächst nichts. Art. IV Nr. 1 Abs. 1 a zeigt allerdings, daß der Gesetzgeber die Entschädigung von Gesundheitsschäden, die wegen Nichtmitwirkung im Sinne der §§6 und 7 der 2. DV-BEG unentschädigt geblieben sind, grundsätzlich nicht für erforderlich und angemessen hält. Denn er macht die Wiederaufnahme des Verfahrens davon abhängig, daß ein Anspruch auf Rente aus medizinischen Gründen gescheitert ist. Diese Entscheidung des Gesetzgebers hätte der Beklagte nunmehr bei einer Abwägung, ob der Lage der Klägerin abzuhelfen sei, bei pflichtgemäßer Ausübung seines Ermessens berücksichtigen müssen. Zu einer solchen Abwägung fehlte aber weiterhin der Anlaß. Der Beklagte konnte damit rechnen, daß der Berufungsrichter in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Überprüfung des ablehnenden Bescheides überhaupt ablehnen werde. Für den Fall der Überprüfung wurde sein Standpunkt in der Sache durch das landgerichtliche Urteil gestützt. Neue ärztliche Gutachten waren nicht erhoben, ihre Notwendigkeit aber auch noch nicht erörtert. Eine Hilfserwägung, ob und in welchem Umfange der Lage der Klägerin abzuhelfen sei, wenn der Berufungsrichter einen "rentenberechtigenden" Gesundheitsschaden feststelle, war hier erst geboten, wenn den Parteien eröffnet wurde, daß der Ablehnungsgrund des angefochtenen Bescheides möglicherweise nicht anerkannt werde.

Der Beklagte war auch nicht etwa berechtigt und verpflichtet, unter Berufung auf das Schlußgesetz jede Abhilfe abzulehnen. Die genaue Umschreibung der Überleitungs- und Angleichungsgründe in diesem Gesetz hindert die Entschädigungspflichtigen nicht, in Fällen, die vor dem 18. September 1965 unanfechtbar geregelt wurden, abzuhelfen, und nimmt einem Geschädigten nicht das Recht auf diejenige Abhilfe, die bei pflichtgemäßer Abwägung aller Umstände als ein Gebot der Gerechtigkeit erscheint. Denn bei der Überleitung oder Angleichung handelt es sich um eine Ersetzung der früheren Entscheidung durch eine neue; mit ihr wird - soweit nicht Art. III Nr. 2 Abs. 3 und Art. IV Nr. 1 Abs. 5 BEG-SchlußG entgegenstehen - der gesetzliche Anspruch festgesetzt. Kann hingegen eine frühere Regelung weder übergeleitet noch angeglichen werden, dann handelt es sich nur um die Abhilfe, die in pflichtgemäßer Abwägung aller wesentlichen Umstände zu versagen oder ganz oder teilweise zu gewähren ist. Dem trägt Ziffer II 5 der "Zweitverfahrensrichtlinien" (RzW 1972, 1) Rechnung. Die Entschädigungspflichtigen sind durch ihren Wiedergutmachungsauftrag gehalten, auch solchen Fehlentscheidungen oder solchen im nachhin ein als unrichtig erkennbaren Regelungen abzuhelfen, die vor dem Erlaß des Schlußgesetzes getroffen wurden, wenn die Gerechtigkeit das gebietet.

Der Berufungsrichter konnte von seinem Rechtsstandpunkt keine Erwägungen darüber anstellen, ob die schon vorliegenden ärztlichen Gutachten eine "rentenberechtigende" Erwerbsminderung ergäben, die wahrscheinlich auf der Verfolgung beruhte, ob ob das bisherige Ermittlungsergebnis eine Ergänzung als geboten erscheinen lasse. Er konnte den Parteien deshalb auch nicht eröffnen, daß er den Ablehnungsgrund des Bescheides nicht für durchschlagend erachte, sondern schon jetzt eine abweichende Sachverhaltsbeurteilung für möglich halte oder weitere Ermittlungen anstellen werde, um festzustellen, ob der Beklagte bei seiner Entscheidung von zutreffenden Tatsachen ausgehe. In diesem Rechtsstreit ist deshalb noch nicht zur Sprache gekommen, daß der Beklagte eine Entscheidung über die Abhilfe treffen müsse für den Fall, daß das Gericht einen Verfolgungsschaden feststelle.

Freilich kann der Entschädigungspflichtige von vornherein die Darstellung eines Antragstellers, der Abhilfe beantragt, zugrundelegen und von dem gesetzlichen Entschädigungsanspruch ausgehen, der sich danach äußerstenfalls ergeben würde. Er kann gegen die sich ergebende Leistung die Gründe abwägen, aus denen der Rechtsanspruch im ordentlichen Entschädigungsverfahren gescheitert ist. Die Abwägung kann es je nach den Umständen rechtfertigen, Abhilfe abzulehnen. Zur Vermeidung überflüssiger Ermittlungen und langwieriger Verfahren, die alsdann doch nicht zu einer günstigen Entscheidung für den Antragsteller führen, sollte geeignetenfalls so verfahren werden, Unter anderen Umständen kann die Behörde es aber für angemessen halten, den Sachverhalt zu ermitteln und sich darin in richtiger Vorstellung von Art, Umfang und Bedeutung des zugefügten Unrechts und des entstandenen Schadens darüber schlüssig zu machen, ob der Fall Abhilfe erheischt. Kommt sie zu der Auffassung, daß für eine Abhilfe kein Raum ist, weil kein entschädigungsfähiger Schaden vorliegt, und rechnet der Richter mit der Möglichkeit, daß er zu einem anderen Ergebnis gelangt, dann muß dem Beklagten Gelegenheit gegeben werden, sein pflichtgemäßes Ermessen in Abwägung der veränderten Sachlage neu auszuüben. Auf BGH Urteil vom 5. Juni 1970 - IX ZR 368/67 - wird verwiesen. Eine Vorabentscheidung wird hierdurch dem Richter nicht auferlegt. Die Feststellung des Sachverhalts wie die Beantwortung der Rechtsfragen bleibt der abschließenden richterlichen Beratung und Entschließung vorbehalten. Es handelt sich allein darum, dem Beklagten eine Erklärung für den Fall zu ermöglichen, daß sein Standpunkt vom Gericht nicht gebilligt wird.

Auf die richterliche Eröffnung muß der Beklagte - wenn er seinen bisherigen Standpunkt aufrechterhalten will, hilfsweise vollständig und abschließend erklären, welche Leistungen er gewähren wird, wenn seine bisherigen Ablehnungsgründe nicht durchgreifen, und aus welchen Gründen er die dem Rechtsanspruch auf Entschädigung entsprechenden Leistungen ganz oder teilweise nicht zu gewähren bereit ist. Denn alle Entscheidungen der Entschädigungsorgane stehen unter dem Gebot der besonderen Beschleunigung (§179 Abs. 1 BEG). Der anhängige Rechtsstreit ist von ihnen zur endgültigen Regelung des Verfolgungsschadens zu nutzen.

Der Richter ist aus dem gleichen Grunde im Rechtsstreit über die zweite Entscheidung in der Entschädigungssache befugt, §§279, 283, 529 ZPO in vollem Umfange anzuwenden und verspätet vorgebrachte Ermessensgesichtspunkte zurückzuweisen. Die in BGH RzW 1966, 372 behandelten Einschränkungen gelten hier nicht.

Rechtfertigen die vom Beklagten vorgetragenen Gründe nicht, den Verfolgungsschaden nur in dem Umfange zu entschädigen, zu dem er sich bereit erklärt, oder ihn gar nicht zu entschädigen, dann macht der Beklagte von seinem Ermessen keinen pflichtgemäßen Gebrauch; er schuldet die volle im BEG vorgesehene Leistung. Denn der Entschädigungspflichtige darf die ihm zustehende Abhilfe im konkreten Falle nur aus guten Gründen verweigern oder beschränken (BVerfG RzW 1970, 160; 1971, 416 Nr. 34; "Zweitverfahrensrichtlinien", II 4 Abs. 1 in RzW 1972, 1).

Aus den beiden vorgenannten Gründen folgt, daß der Beklagte im Rechtsstreit über den Ermessensbescheid zur Leistung zu verurteilen ist, wenn seine Ablehnungs- oder Beschränkungsgründe seine Entscheidung nicht tragen. Er beschränkt sein Ermessen selbst, wenn er auf die richterliche Eröffnung erklärt, daß er andere Gründe gegen eine der gesetzlichen Regelung entsprechende Wiedergutmachung nicht geltend mache. Aber auch wenn er sich nicht erklärt, ist er mit den Gründen ausgeschlossen, die er nicht bis zum Schluß der Tatsacheninstanz oder bis zu dem Zeitpunkt vorgebracht hat, der sich aus §§279, 283, 529 ZPO ergibt. Hat der Kläger bisher nur Aufhebung des Bescheides beantragt, so ist er zu einem Leistungsantrage anzuhalten (§139 ZPO).

In der vorliegenden Sache hat der Beklagte seinen Antrag im Berufungsverfahren bisher nur darauf gestützt, daß eine verfolgungsbedingte Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 25 % nicht wahrscheinlich sei. Die Prüfung durch den Berufungsrichter beschränkt sich deshalb zunächst auf die Richtigkeit dieser Begründung.

Kommt der Berufungsrichter zu der Auffassung, daß schon die vorliegenden Gutachten einen Verfolgungsschaden wahrscheinlich machen, so wird er dem Beklagten Gelegenheit geben zu erklären, ob er zu einer Entschädigung bereit ist und in welcher Höhe, wenn ein Verfolgungsschaden festgestellt werden sollte. Dabei wird anzugeben sein, ob der Beklagte bei dieser Erklärung von einem leichten oder einem schweren Verfolgungsschaden ausgehen möge. Denn für den Beklagten können das Ob und das Wie der Abhilfe vom Umfang des Schadens abhängen. Da die endgültige Feststellung des Schadens der richterlichen Schlußberatung vorbehalten ist, können ernstlich in Betracht kommende verschiedene Möglichkeiten alternativ erörtert werden.

Hält der Berufungsrichter weitere Aufklärungen des medizinischen Sachverhalts für geboten, dann wird er dem Beklagten vorher Gelegenheit geben müssen, hierzu Stellung zu nehmen. Denn es ist nicht von vornehrein ein Gebot der Gerechtigkeit, in dem zweiten Verfahren über denselben Verfolgungsschaden Ermittlungen in gleichem Umfange anzustellen, wie sie für das Verfahren zur Festsetzung des Rechtsanspruchs gesetzlich vorgeschrieben sind. Der Zeitablauf kann die Entscheidungsgrundlage so verschlechtert haben, daß die Frage, ob abgeholfen wird oder nicht, unvertretbar vom Zufall abhängig entschieden würde. Auch kann der Aufwand, der zur Bestimmung des Rechtsanspruchs unvermeidbar ist, in keinem Verhältnis zur Bedeutung der Abhilfe für den Betroffenen wie für die Bundesrepublik stehen, die sich die Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts als Aufgabe gestellt hat. Der übergeordnete Gesichtspunkt der materiellen Gerechtigkeit schließt nicht aus, daß die Gründe entscheiden, aus denen es zur Befriedigung des Rechtsanspruchs auf Entschädigung bisher nicht gekommen ist.

Lehnt der Beklagte unter solchen Gesichtspunkten die Abhilfe ab, dann hat der Berufungsrichter zunächst zu prüfen, ob diese Abwägung im Rahmen eines pflichtgemäßen Ermessens liegt.

Abschließend sei bemerkt, daß die gerechte und billige Entscheidung über Abhilfe nur von einer umfassenden Erörterung aller wesentlichen Umstände des Falles mit den Parteien erwartet werden kann. Die Schwierigkeit des Verfahrens ergibt sich daraus, daß nicht ohne weiteres ein Anspruch nach den gesetzlichen Vorschriften festzusetzen ist; vielmehr bleibt zunächst die Wiedergutmachungsbedürftigkeit eines bestimmten Verfolgungsschadens abzuwägen gegen die Tatsache, daß in einem mit zahlreichen Erleichterungen, Sicherungen und Rechtsbehelfen versehenen gesetzlichen Verfahren bereits einmal entschieden worden ist, und gegen die Gründe, aus denen dieses Verfahren zu der gesetzlichen Entschädigung nicht geführt hat. Sie ergibt sich ferner daraus, daß allein der Entschädigungspflichtige über das Ob und das Wie der nachträglichen Abhilfe zu entscheiden hat, daß seine Abwägung und Entscheidung aber nur Bestand hat, wenn der Richter ihr beizutreten vermag.