I.

Der am ... 1963 verstorbene Landwirt Max R. (Erblasser), der die Schweizer Staatsangehörigkeit besaß, war Eigentümer einer landwirtschaftlichen Besitzung in Größe von etwa 50 ha mit einem Einheitswert von 135.400 DM. Er war zweimal verheiratet, in erster Ehe mit Hedwig R. geb. O., in zweiter mit Helene R. geb. M. (Antragstellerin). Aus der ersten Ehe stammt der am ... 1922 geborene Sohn Kurt-Heinz R. (Antragsgegner), der Industriekaufmann ist und seit vielen Jahren in der Schweiz lebt. Aus der zweiten Ehe ist ein am 23. Februar 1945 geborener Sohn namens Max-Roland hervorgegangen, der sich noch in der landwirtschaftlichen Ausbildung befindet und zur Zeit die Landwirtschaftsschule besucht.

Der Erblasser hat in einem privatschriftlichen Testament vom 1. Juli 1961 seine zweite Ehefrau als Vorerbin, seinen Sohn aus zweiter Ehe als Nacherben eingesetzt und angeordnet, daß der Antragsgegner eine lebenslängliche Rente von 500 DM jährlich erhalten solle. In einem privatschriftlichen Nachtragstestament vom 15. April 1963 hat er bestimmt, daß seine zweite Ehefrau Alleineigentümerin der Häuser H.straße ... sowie G.straße ... und ... in Schladen sein solle.

Die Witwe Helene R. hat beantragt, zu ihrer Einsetzung als Hofvorerbin die Zustimmung zu erteilen.

Der Antragsgegner hat diesem Antrag widersprochen mit der Begründung, daß für die Erbfolge nicht deutsches, sondern Schweizer Recht maßgebend sei. Der vom Erblasser hinterlassene Grundbesitz sei auch deshalb kein Hof im Sinne der Höfeordnung, weil der Vater dem Gericht gegenüber ausdrücklich erklärt habe, daß sein Anwesen keine Hofeigenschaft haben solle. An dem Ausgang des Verfahrens sei er zumindest wegen der Bemessung der ihm zustehenden Abfindung interessiert.

Das Amtsgericht (Landwirtschaftsgericht) hat das Testament des Erblassers mit Ausnahme der in dem Nachtrag vom 15. April 1963 hinsichtlich der drei Häuser angeordneten Vermächtnisse "genehmigt". Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde des Antragsgegners mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Einsetzung der Antragstellerin als Hofvorerbin des vom Erblasser hinterlassenen Grundbesitzes zugestimmt wird. Mit der (vom Oberlandesgericht zugelassenen) Rechtsbeschwerde erstrebt der Antragsgegner die Abweisung des Antrages der Antragstellerin. Letztere bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.

Gegenstand des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens ist die Erteilung der Zustimmung zur Einsetzung der Antragstellerin als Hofvorerbin, die das Amtsgericht durch "Genehmigung" des Testaments ausgesprochen hat. Nach § 7 Abs. 1 HöfeO kann der Hofeigentümer den Hoferben durch Verfügung von Todes wegen frei bestimmen. Er bedarf hierzu der Zustimmung des Gerichts, wenn er seine sämtlichen Abkömmlinge als Hoferben übergehen will (§ 7 Abs. 2 HöfeO). Ein solcher Fall liegt vor, wenn der Erblasser seine Ehefrau als Hofvorerbin und einen Abkömmling als Hofnacherben einsetzt (BGHZ 3, 254). Der Antragsgegner macht zwar der Antragstellerin die ihr vom Erblasser zugedachte Vorerbenstellung nicht streitig. Er räumt ein, daß er auch nach Schweizer Recht das Testament seines Vaters als wirksam hinnehmen müsse. Der Antragsgegner wendet sich vielmehr gegen die von den Vorinstanzen vertretene Auffassung, daß der Grundbesitz des Vaters sich nach deutschem Recht vererbt habe. Das Oberlandesgericht hat ein Beschwerderecht des Antragsgegners ohne nähere Begründung bejaht.

Die Beschwerdebefugnis des Antragsgegners ist von Amts wegen zu prüfen. Sie ist entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts zu verneinen.

Eine Zustimmung gemäß § 7 Abs. 2 HöfeO kommt nur dann in Betracht, wenn es sich um die Vererbung eines Hofes im Sinne der Höfeordnung handelt. Die Besitzung des Erblassers entspricht den nach § 1 Abs. 1 HöfeO an die Hofeigenschaft zu stellenden Anforderungen. Sie ist, da der Einheitswert mehr als 10.000 DM beträgt, mit dem Inkrafttreten der Höfeordnung unabhängig vom Willen des Eigentümers ein Hof gewerden. Daß der Erblasser nicht die deutsche Staatsangehörigkeit besaß, steht der Entstehung der Hofeigenschaft nicht entgegen. Eine dem § 12 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 2 HEG entsprechende Bestimmung, nach der die Erbhofeigenschaft grundsätzlich die deutsche Staatsangehörigkeit des Eigentümers voraussetzte, ist in der Höfeordnung nicht enthalten. Unerheblich ist, daß im Zeitpunkt des Erbfalles kein Hofvermerk im Grundbuch eingetragen war, weil eine landwirtschaftliche Besitzung, bei der die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 und 2 HöfeO vorliegen, kraft Gesetzes Hofeigenschaft erlangt, auch wenn der Hofvermerk noch nicht eingetragen ist.

Die Erbfolge in den vom Erblasser hinterlassenen Grundbesitz ist, wie das Oberlandesgericht und auch das Amtsgericht zutreffend ausführen, nach deutschem Recht zu beurteilen. Ein Ausländer, der zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz im Inland hat, wird zwar nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 EGBGB nach den Gesetzen des Staates beerbt, dem er zur Zeit seines Todes angehörte.

Diese Vorschrift findet jedoch nach Art. 28 EGBGB keine Anwendung auf Gegenstände, die sich nicht im Heimatstaat des Ausländers, sondern in einem Staatsgebiet befinden, nach dessen Gesetzen sie besonderen Vorschriften unterliegen. Dies bedeutet, daß für die Beerbung deutsches Recht maßgebend ist, wenn es sich um Gegenstände handelt, die sich in Deutschland befinden und nach deutschen Gesetzen besonderen Vorschriften unterliegen. Zu den besonderen Vorschriften im Sinne des Art. 28 EGBGB gehört die Höfeordnung mit ihrer vom allgemeinen Recht abweichenden Erbregelung. Dies ist auch die im Schrifttum überwiegend vertretene Auffassung, der sich der Senat anschließt (Erman, BGB 3. Aufl. EGBGB Art. 28 Anm. 2; Lange/Wulff, HöfeO 5. Aufl. § 1 Anm, 16 Abs. 3; Palandt, BGB 24. Aufl. EGBGB Art. 28 Anm. 4; Baade, SchlHA 1959, 33, 36, OLG Köln, RdL 1955, 82). Die gegenteilige Auffassung von Kegel (Internationales Privatrecht 2, Aufl. S. 142/143 sowie bei Soergel/Siebert, BGB 9. Aufl. EGBGB Art. 28 Anm. 11 Fußn. 10) findet im Gesetz keine Stütze. Besondere Vorschriften im Sinne des Art. 28 EGBGB enthielten vor allem die durch Art. 64 EGBGB aufrechterhaltenen Landesgesetze über das Anerbenrecht in Ansehung landwirtschaftlicher Grundstücke. Art. 28 EGBGB gilt jedoch nicht nur für die beim Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs bereits bestehenden Sondervermögen, sondern auch für Gegenstände, die durch später erlassene Vorschriften einer besonderen Regelung unterworfen wurden, wie das bei der Höfeordnung der Fall ist. Die Höfeordnung stellt partielles Bundesrecht dar (BGHZ 33, 208, 213). Sie ist für den Bereich der früheren Britischen Zone erlassen worden und in diesem Gebiet an die Stelle der früheren landesrechtlichen Anerbengesetze getreten, die durch das Reichserbhofgesetz aufgehoben und durch das Kontrollratsgesetz Nr. 45 wieder in Kraft gesetzt waren. Daß die Höfeordnung sich nicht auf das ganze Bundesgebiet erstreckt, steht der Anwendung des Art. 28 EGBGB nicht entgegen Dem Oberlandesgericht ist deshalb darin zuzustimmen, daß für die Vererbung des vom Erblasser hinterlassenen Grundbesitzes die Vorschriften der Höfeordnung maßgebend sind.

Nach § 38 Abs. 4 Satz 1 LVO ist, wenn das Gericht seine Zustimmung gemäß § 7 Abs. 2 HöfeO erteilt hat, von den Hoferbenberechtigten nur der nächstberufene hoferbenberechtigte Abkömmling beschwerdeberechtigt. Die Beschwerdebefugnis setzt, da nach § 6 Abs. 5 HöfeO als Hoferbe ausscheidet, wer nicht wirtschaftsfähig ist, die Wirtschaftsfähigkeit des Abkömmlings voraus (Lange/Wulff a.a.O. S. 323; Wöhrmann, Landwirtschaftsrecht, S. 132, 248; Wöhrmann/Herminghausen, LwVG § 22 Anm. 40). Ein nicht wirtschaftsfähiger Abkömmling ist nicht hoferbenberechtigt und deshalb auch nicht beschwerdeberechtigt, es sei denn, daß er der einzige Abkömmling ist oder daß unter den gesamten Abkömmlingen sich keine wirtschaftsfähige Person befindet, was der Antragsgegner selbst nicht behauptet. Nach der vom Oberlandesgericht gebilligten Feststellung des Amtsgerichts, gegen die vom Antragsgegner keine Einwendungen erhoben sind, hat der Antragsgegner, der als ältester Sohn des Erblassers in erster Linie zur Hofnachfolge berufen wäre, jedoch seit vielen Jahren als Industriekaufmann in der Schweiz lebt, die Verbindung zur Landwirtschaft und zum väterlichen Hof völlig verloren. Das Beschwerdegericht hat damit offensichtlich die Wirtschaftsfähigkeit des Antragsgegners verneint. Der Antragsgegner ist deshalb nicht der nächstberufene hoferbenberechtigte Abkömmling im Sinne des § 38 Abs. 4 Satz 1 LVO. Als solcher kommt vielmehr nur der Sohn des Erblassers aus zweiter Ehe in Betracht, dessen Wirtschaftsunfähigkeit im Zeitpunkt des Erbfalles jedoch nach § 6 Abs. 5 HöfeO ohne Bedeutung ist, weil sie, wie aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts zu entnehmen ist, allein auf mangelnder Altersreife beruht. Dem Antragsgegner steht somit gegen die Erteilung der Zustimmung gemäß § 7 Abs. 2 HöfeO kein Beschwerderecht zu.

Der Hinweis der Rechtsbeschwerde auf die Tatsache, daß ein Teil des vom Erblasser hinterlassenen Grundbesitzes von der Mutter des Antragsgegners stammt, ist für die Entscheidung ohne Bedeutung. Ebensowenig kommt es darauf an, ob dem Antragsgegner noch Abfindungs- oder Pflichtteilsansprüche zustehen. Der Antragsgegner ist durch die Entscheidung im gegenwärtigen Verfahren nicht gehindert, seine vermeintlichen Ansprüche, falls er sich hiervon Erfolg verspricht, in einem besonderen Verfahren geltend zu machen.

Das Oberlandesgericht hätte deshalb die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ohne sachliche Nachprüfung der Entscheidung des Amtsgerichts als unzulässig verwerfen müssen. Infolgedessen war die Rechtsbeschwerde als unbegründet mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen die Entscheidung des Amtsgerichts als unzulässig verworfen wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 34, 44, 45 LwVG.