Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.12.1990, Az.: 3 StR 326/90

Das Landgericht hat gegen den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG (Fall II 1) auf eine Einzelstrafe von neun Monaten und wegen eines weiteren Falles des unerlaubten - fortgesetzten - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln (Fall II 2 a und b) gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG auf eine Einsatzstrafe von sechs Jahren erkannt. Hieraus hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und vier Monaten gebildet.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

1. Die Überprüfung des Schuldspruchs hat im Fall II 1 der Urteilsgründe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Auch die Rüge der Verletzung des § 238 Abs. 2 und 3 StPO, die sich als einzige der aufrechterhaltenen Verfahrensrügen auf die Verurteilung im Fall II 1 der Urteilsgründe auswirken kann, ist unbegründet.

2. Der Schuldspruch im Fall II 2 a und b der Urteilsgründe ist auf die Sachrüge hin aufzuheben, so daß es einer Erörterung der weiteren Verfahrensrügen nicht bedarf.

Nach den Feststellungen faßte der Angeklagte im Spätsommer oder Herbst 1988 den Entschluß, wiederholt größere Mengen Heroin und Kokain zu erwerben, um diese gewinnbringend weiterzuverkaufen. Hierdurch wollte er sich eine fortlaufende Einnahmequelle verschaffen. Deshalb fuhr er insgesamt fünfmal zu jeweils verschiedenen Anlaufstellen nach Hamburg. Bei der letzten Fahrt - nur diese ist Gegenstandes Schuldspruchs - erwarb er 100 Gramm Heroin, die er dann weiterverkaufte (Fall II 2 a). "In Verfolgung seines Gesamtplanes" erwarb er am 12. Dezember 1988 zu einem Gesamtpreis von 10.000 DM in den Niederlanden je 50 Gramm Kokain und Heroin, die er in die Bundesrepublik Deutschland einführte (Fall II 2 b). Die Strafkammer geht "zu Gunsten des Angeklagten auf Grund des zeitlichen Zusammenhangs, vor allem aber, weil es in beiden Fällen unter anderem um Heroin ging, von einem Fortsetzungszusammenhang aus". Die von dem Angeklagten erworbenen Betäubungsmittel konnten in keinem Fall auf ihren Wirkstoffgehalt untersucht werden. Das Landgericht sah sich deshalb und weil bezüglich der in den Niederlanden erworbenen Rauschgiftmengen zwar der Preis, aber keine weiteren Angaben vorlagen, gehindert, für jeden oder einen der Fälle eine nicht geringe Menge im Sinne der §§ 29 Abs. 3 Nr. 4 und 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG festzustellen. Es hatte aber "demgegenüber keinen Zweifel daran, daß bezüglich des insgesamt im Rahmen der Fortsetzungstat umgesetzten Stoffes Handeltreiben in nicht geringer Menge gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG vorliegen". Hierbei geht das Landgericht zu Gunsten des Angeklagten von der - wenn auch "lebensfernen Annahme" - aus, daß die insgesamt erworbenen 150 Gramm Heroin zumindest einen Wirkstoffgehalt von lediglich einem Prozent pro Gramm aufwiesen, "so daß die Grenze zur nicht geringen Menge bei Berücksichtigung der 50 Gramm Kokain überschritten wäre".

Die Unterstellung der Strafkammer, die unter II 2 der Urteilsgründe festgestellten Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz bildeten eine fortgesetzte Handlung, ist rechtsfehlerhaft.

Der allgemeine Entschluß, eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen, reicht nicht aus, einen Gesamtvorsatz zu begründen, wie es die Annahme einer fortgesetzten Tat erfordert. Der Tatentschluß muß vielmehr auf einen Gesamterfolg gerichtet sein und sämtliche Teile der Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer Gestaltung nach Ort, Zeit und ungefährer Ausführungsart umfassen (ständige Rechtsprechung vgl. BGHSt 36, 105 (110) m.w.N.). Beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln genügt es allerdings, daß ein eingespieltes Bezugs- und Verkaufssystem vorhanden ist, dessen sich der Täter bedient, ohne für jede einzelne Geschäft einen neuen Tatentschluß fassen zu müssen (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 - Fortsetzungszusammenhang 2 bis 5 und BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 - Menge 7; Körner, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 123 ff.). Nach den getroffenen Feststellungen ist weder eine feste Bezugsquelle noch ein eingespieltes Vertriebssystem erkennbar. Ein Zusammenhang zwischen den Bezugsquellen des Angeklagten in Hamburg und in den Niederlanden ist ebensowenig festgestellt wie ein bestimmter, objektivierbarer Käuferkreis des Angeklagten. Nach den bisherigen Feststellungen spricht alles dafür, daß der Angeklagte sich auf Grund eines jeweils neu gefaßten Tatentschlusses zumindest verschiedener Erwerbsquellen bediente. Soweit das Landgericht sich keine sichere Überzeugung dazu verschafft hat, ob der Angeklagte mit Gesamtvorsatz gehandelt hat, sondern "zu Gunsten des Angeklagten" diesen lediglich unterstellt, begegnet dies in doppelter Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Abgesehen davon, daß für den Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" bei der Prüfung des Fortsetzungszusammenhangs kein Raum ist (BGHSt 35, 318 ff.; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 - Menge 7), beschwert die Annahme einer fortgesetzten Tat den Angeklagten. Das Landgericht hat das Regelbeispiel des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln mit einer nicht geringen Menge gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG nur deshalb als erfüllt angesehen und die Strafe dem Strafrahmen dieser Vorschrift entnommen, weil es von der Gesamtmenge des im Fall II 2 der Urteilsgründe erworbenen und verkauften Heroins und Kokains ausgegangen ist. Diese Art der Berechnung ist nur zulässig, wenn die Annahme eines fortgesetzten Handeltreibens rechtlich nicht zu beanstanden ist (BGH NStZ 1983, 369; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 - Menge 2 und 7). Ob der Senat der von den genannten Grundsätzen teilweise abweichenden Entscheidung BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 - Fortsetzungszusammenhang 6 zu folgen vermag, kann angesichts der anders liegenden Tatumstände offen bleiben.

3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II 2 der Urteilsgründe bedingt die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs.

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Der Nachweis der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG oder der für den Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG notwendigen Umstände sowie die Bestimmung des Schuldumfangs erfordern, daß entweder konkrete Feststellungen über die Qualität des Betäubungsmittels getroffen werden oder daß von der für den Angeklagten günstigsten Qualität ausgegangen wird, die nach den Umständen in Frage kommt (BGHSt 33, 8 (15)). Bei fehlender Wirkstoffbestimmung ist der Tatrichter nicht gehindert, sich anhand der hinreichend sicher festgestellten Tatumstände, wie etwa Herkunft und Preis der Rauschgiftmengen, unter Berücksichtigung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" eine Überzeugung von der tatsächlichen - nicht theoretischen - Mindestqualität des gehandelten oder eingeführten Betäubungsmittels zu bilden (vgl. BGH NStZ 1986, 232; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 - Menge 5 und 6 sowie § 30 Abs. 1 Nr. 4 - nicht geringe Menge 1; BGH bei Schmidt MDR 1986, 970; Körner a.a.O. § 30 Rdn. 65, 67 f.).

Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird überdies zu beachten haben, daß eine tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr mit einer Tat des Handeltreibens nur dann in Betracht kommt, wenn die Einfuhr den Verbrechenstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG erfüllt. In allen anderen Fällen geht die Einfuhr als unselbständige Teilhandlung des Handeltreibens in dieser Tatform auf (vgl. BGHSt 31, 163 (165 f.)).

Für die Strafzumessungserwägungen weist der Senat ferner darauf hin, daß ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in aller Regel vom Merkmal des "reinen Profitstrebens" gekennzeichnet ist (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 3 - Handeltreiben 1; Körner, a.a.O., § 29 Rdn. 197). Im Rahmen der Gesamtstrafenbildung wird das Landgericht weiter zu prüfen haben, ob die mit Strafbefehl vom 26. Januar 1989 verhängte Geldstrafe gemäß §§ 55 Abs. 1, 53 Abs. 2 StGB einzubeziehen ist oder ob - im Falle ihrer Erledigung - ein Schuldausgleich in Betracht kommt. Zumindest die unter II 1 der Urteilsgründe festgestellte Tat ist mit Sicherheit vor dem Erlaß des Strafbefehls vollendet worden. Ob auch die im Herbst 1988 und Dezember 1988 begangenen Handlungen vor der Vorverurteilung vollendet waren, läßt sich den bisherigen Feststellungen nicht entnehmen. Im Zweifel wird der Tatrichter hiervon zu Gunsten des Angeklagten ausgehen müssen (vgl. Dreher/Tröndle 44. Aufl. § 55 Rdn. 4).