Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.04.1971, Az.: BVerwG VI C 35.68

I.

Der im Jahre 1930 geborene Kläger war seit dem Jahre 1948 beim Arbeitsamt Hamburg im Angestelltenverhältnis tätig. In den Jahren 1954 bis 1960 war er eingestuft in die Vergütungsgruppe VI b der Tarifordnung A (TO.A), seit dem 1. Oktober 1960 in die Vergütungsgruppe VI der Allgemeinen Vergütungsordnung (AVO) - § 1 des Tarifvertrages Nr. 11/60 - und seit dem 1. April 1961 in die Vergütungsgruppe VI des damals in Kraft getretenen "Manteltarifvertrages für die Angestellten der Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung" (MTA). Mit Wirkung vom 1. Januar 1963 wurde er in die Vergütungsgruppe V b MTA eingereiht.

Während der 27 Monate seiner Zugehörigkeit zur Vergütungsgruppe VI AVO bzw. MTA wurden dem Kläger wiederholt Tätigkeiten übertragen, die den Merkmalen der Vergütungsgruppe V b entsprachen. Ihm wurde deshalb für insgesamt 19 Monate eine persönliche Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den Vergütungsgruppen VI und V b gewährt, und zwar für einen Monat gemäß § 24 Abs. 2 MTA (wegen vertretungsweise wahrgenommener höherwertiger Tätigkeit), für die übrige, in vier getrennte Abschnitte zerfallende Zeit gemäß § 24 Abs. 1 MTA bzw. § 3 Abs. 1 des Tarifvertrages Nr. 13/60.

Im Dezember 1964 wurde der Kläger als Verwaltungsinspektor beim Landesarbeitsamt in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen. Sein Besoldungsdienstalter wurde mit Bescheid, vom 3. Februar 1965 auf den 1. Dezember 1953 festgesetzt; die genannten 19 Monate wurden dabei nicht als Vordienstzeiten im Sinne des § 6 Abs. 3 Nr. 3 BBesG berücksichtigt. Der Widerspruch des Klägers wurde durch Bescheid vom 21. Februar 1966 zurückgewiesen. Der Kläger hat daraufhin den Verwaltungsrechtsweg beschritten und (mit aus dem Berufungsurteil ersichtlicher Maßgabe) beantragt, die beiden genannten Bescheide aufzuheben.

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Im Berufungsurteil ist zur Begründung insbesondere ausgeführt: Nach der ab 1. April 1963 geltenden Fassung des § 8 Abs. 1 BBesG komme, es darauf an, ob der Kläger in der streitigen Zeit mindestens in eine einem Amt der Besoldungsgruppe A 9 entsprechende Vergütungsgruppe eingestuft gewesen sei. Das sei nicht der Fall gewesen. Auch dadurch, daß er damals zusätzlich zu seiner Vergütung eine persönliche Zulage erhalten habe, sei er nicht "in" eine einem Amt der Besoldungsgruppe A 9 entsprechende Vergütungsgruppe aufgerückt, weil sich dadurch nicht die Einstufung geändert habe. Der Kläger hätte die Möglichkeit gehabt, als Angestellter nach sechsmonatiger höherwertiger Tätigkeit auf Höhergruppierung zu klagen.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Der Kläger hat Revision eingelegt. Er verfolgt sein Klagebegehren weiter, insbesondere mit der Begründung, bei rechtem Verständnis des § 8 Abs. 1 BBesG (F. 1963) sei eine Vortätigkeit im öffentlichen Dienst unabhängig von der Eingruppierung des übertragenen Amtes oder Dienstpostens immer dann als gleichwertig anzusehen, wenn dem Beamten oder Angestellten summenmäßig Bezüge in Höhe einer dem Eingangsamt seiner späteren Laufbahngruppe gleichzubewertenden Besoldungs- oder Vergütungsgruppe gezahlt worden seien.

Die Beklagte hat beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen. Sie hat das angefochtene Urteil verteidigt.

Der Oberbundesanwalt hat sich beteiligt. Er hat die Frage aufgeworfen, ob der Kläger nicht hätte eine Verpflichtungsklage erheben müssen und ob für die isolierte Anfechtungsklage das Rechtsschutzinteresse bejaht werden könne. In der Sache hat er dem Berufungsurteil beigepflichtet.

II.

Die Revision hatte keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Die Zulässigkeit der isolierten, also nicht in Häufung mit einer an sich möglichen Leistungsklage erhobenen Anfechtungsklage ist trotz der vom Oberbundesanwalt unter Hinweis auf BVerwGE 25, 357 geäußerten Zweifel zu bejahen. Der erkennende Senat hat in ständiger Rechtsprechung isolierte Anfechtungsklagen zugelassen, auch wenn der Kläger seinem letztlich erstrebten Ziel durch ein Verpflichtungsurteil hätte näherkommen können (vgl. das Urteil vom 13. Juli 1964 - BVerwG VI C 209.61 - [JR 1965, 192]). Hiervon abzuweichen (was gemäß § 11 Abs. 3 VwGO die Anrufung des Großen Senats erforderlich gemacht hätte) war ersichtlich nicht die Absicht des VIII. Senats in seinem vom Oberbundesanwalt angeführten Urteil BVerwGE 25, 357. Das gleiche wird zu gelten haben für die sich auf dieses Urteil beziehenden Entscheidungen des I. Senats vom 25. April 1968 - BVerwG I C 23.67 - (Buchholz 402.24 § 20 AuslG Nr. 1) und des VII. Senats vom 15. März 1968 - BVerwG VII C 42.67 -. (In einem früheren Urteil vom 23. Juni 1967 - BVerwG VII C 36.63 - [Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 37] hatte der VII. Senat allerdings knapp bemerkt, für die Anfechtung eines Ablehnungsbescheides komme "nur" die Verpflichtungsklage in Betracht; in dem genannten Urteil vom 15. März 1968 hat er dann aber die isolierte Anfechtungsklage immerhin für statthaft erachtet.)

Soweit das Urteil BVerwGE 25, 357 Ausführungen enthält, die sich gegen die Zulässigkeit der isolierten Anfechtungsklage anführen ließen, sind sie ohnehin dort nicht entscheidungstragend; denn in seinen weiteren Darlegungen stellt sich das Gericht interpretierend auf den Standpunkt, der Kläger in jener Sache habe gar keine isolierte Anfechtungsklage erhoben, sondern ein Verpflichtungsurteil begehrt und erstritten. Wenn dort also zuvor in enger Anlehnung an Bettermann (NJW 1960, 649) und unter Berufung auf §§ 42, 113 VwGO ausgeführt wird, daß "grundsätzlich" nur eine Verpflichtungsklage "in Betracht" komme, wenn ein Ablehnungsbescheid angefochten werde, so handelt es sich nur um beiläufige Bemerkungen (obiter dicta). Aus dem Gesamtzusammenhang der einschlägigen Urteilsdarlegungen ergibt sich zudem, daß in die genannten Vorschriften nicht etwa eine Subsidiaritätsregelung für das Verhältnis der Anfechtungs- zur Verpflichtungsklage hineingelesen werden sollte, die sie tatsächlich auch nicht enthalten (vgl. im Gegensatz dazu die in § 45 Abs. 2 Satz 1 VwGO für die Feststellungklage angeordnete Subsidiarität; dazu noch weiter unten). Es geht dem VIII. Senat in jener Entscheidung vielmehr in erster Linie um eine sinngerechte Anwendung des § 88 VwGO, der das Gericht - allerdings im Rahmen des Klagebegehrens - von der Bindung an die Fassung des Klageantrages freistellt: Wer z.B. die Ablehnung einer Genehmigung (lediglich) "anficht", wird vielfach trotz dieser Formulierung - insoweit ist dem vom VIII. Senat aufgestellten Grundsatz ohne weiteres beizupflichten - eine Entscheidung des Gerichts dahin erwarten, daß der Beklagte zur Erteilung der Genehmigung verurteilt werde. (Eine entsprechende Umdeutung des Klage antrages sollte allerdings in dem insoweit durch § 86 Abs. 3 VwGO geprägten Verwaltungsprozeß regelmäßig in der mündlichen Verhandlung erörtert werden und gemäß § 105 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu einer Niederschrift der endgültigen Antragsfassung führen; es wäre zumindest kein guter Stil, dem Kläger erst im Urteil zu sagen, daß Wortlaut und Sinn seines zu Protokoll genommenen Antrages sich nach Auffassung des Gerichts nicht decken.) - Wenn jedoch im Einzelfall feststeht, daß der Kläger bewußt sich auf eine bloße Anfechtung beschränken und darauf beharren will, dann kann die Zulässigkeit einer solchen Klage zwar zweifelhaft sein; aber nicht die Statthaftigkeit der isolierten Anfechtungsklage steht in Frage - insbesondere ergeben sich aus der systematischen Ordnung der Klagearten insoweit keine Bedenken -, sondern nur das Rechtsschutzbedürfnis könnte problematisch sein. Damit steht in Einklang, daß auch der VIII. Senat isolierte Anfechtungsklagen nicht schlechthin für unzulässig erachtet, sondern Ausnahmen anerkennt, für die ersichtlich ein - allerdings eng verstandenes - Rechtsschutzbedürfnis als Kriterium gedient hat; in der oben angeführten Entscheidung des VII. Senats vom 15. März 1968, die sich auf BVerwGE 25, 357 bezieht, wird in diesem Zusammenhang ausdrücklich klargestellt, daß für die Zulässigkeitsfrage das Rechtsschutzinteresse ausschlaggebend ist.

Das bedeutet aber, daß für die Zulässigkeit isolierter Anfechtungsklagen in Fällen, in denen an sich die rechtsschutzintensivere, zu einem Vollstreckungstitel führende Verpflichtungsklage möglich wäre, die gleichen Kriterien maßgebend sein müssen, die in der Rechtsprechung der Zivilgerichte für das Verhältnis von Feststellungsklagen zu den rechtsschutzintensiveren Leistungsklagen entwickelt worden sind. Mit diesem Verhältnis, hat sich der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 27. Oktober 1970 - BVerwG VI C 8.69 - (BVerwGE 36, 179 [181]) befaßt; er hat aufgezeigt, daß in einer vom Reichsgericht überkommenen und vom Bundesgerichtshof übernommenen Rechtsprechung die Zulässigkeit von Feststellungsklagen anstelle von Leistungsklagen in der Regel zwar verneint, grundsätzlich aber dann bejaht wird, wenn sie sich gegen den Bund (früher das Reich), die Länder oder andere öffentlich-rechtliche Körperschaften richten - gegen Beklagte also, von denen man angesichts ihrer verfassungsmäßig verankerten festen Bindung an Recht und Gesetz die Respektierung von Gerichtsurteilen auch ohne dahinterstehenden Vollstreckungsdruck erwarten darf. Im Interesse einer möglichst übereinstimmenden Handhabung der Prozeßgesetze hat sich der erkennende Senat in dem genannten Urteil zu dieser Rechtsprechung der Zivilgerichte auch für das Verwaltungsstreitverfahren bekannt (soweit nicht Besonderheiten im Spiel sind - insbesondere Vorverfahren und Fristbindung bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen -, die den Gesetzgeber zur Normierung der Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO bewogen haben). Für das Verhältnis der Anfechtungsklage zur Verpflichtungsklage kann nichts anderes gelten. Dies um so weniger, als das einen angefochtenen Ablehnungsbescheid aufhebende Urteil als Hauptbestandteil die rechtskraftwirkende Feststellung in sich trägt, daß der angefochtene Bescheid rechtswidrig war (bei Abweisung der Klage, daß er rechtmäßig war); die Parallele zur Feststellungsklage ist insoweit also offensichtlich.

Für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage anstelle einer an sich möglichen Verpflichtungsklage läßt sich noch eine weitere, unabhängig von dem eben Dargelegten erarbeitete Erkenntnis der Zivilgerichte anführen: Der Bundesgerichtshof (BGHZ 2, 250) sieht eine Feststellungsklage anstelle einer Leistungsklage auch dann als gerechtfertigt an, wenn die Feststellungklage eine einfachere Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte ermöglicht als die zur Überprüfung sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen nötigende Leistungsklage. Interessenlagen, in - denen dieser Gesichtspunkt aktuell wird, sind wiederum gerade im Verwaltungsprozeß besonders häufig (vgl. dazu Kellner in MDR 1968, 965 [967]). Selbst wenn entgegen dem oben Dargelegten Gründe der "Systemkonsequenz" es nahelegen könnten, Anfechtungsklagen grundsätzlich nur im Bereich der Eingriffsverwaltung für statthaft zu erachten, sie aber im Bereich eines mit der Verpflichtungsklage verfolgbaren Rechtsschutzbegehrens für unzulässig zu halten, so wäre dem entgegenzusetzen, daß damit in zahlreichen Fällen der Prozeßstoff ohne sachliche Notwendigkeit erheblich ausgeweitet würde; das könnte schwerlich als sinnvoll gelten.

Ist allerdings - über die abstrakte Möglichkeit hinaus - damit zu rechnen oder wenigstens ernsthaft zu besorgen, daß mit der. Sachentscheidung über die isolierte Anfechtungsklage neue Streitpunkte auf dem Wege zu dem vom Kläger letztlich erstrebten Ziel, heraufbeschworen werden und daß sich deshalb eine neuerliche Inanspruchnahme des Gerichts abzeichnet, so wird ein Rechtsschutzbedürfnis für die Wahl jener Klageart anstelle einer die potentiellen weiteren Streitpunkte bereits einbeziehenden Verpflichtungsklage in der Tat regelmäßig zu verneinen sein. (Nur) mit dieser Maßgabe ist also der in BVerwGE 25, 357 (als obiter dictum) aufgestellten Regel beizupflichten.

Für den vorliegenden Fall ist aber nichts zu erkennen, was derartige Besorgnisse rechtfertigen könnte. Es ist kennzeichnend, daß nicht etwa die Beklagte, sondern der Oberbundesanwalt Bedenken gegen die Anfechtungsklage erhoben hat. Diese Bedenken erscheinen übrigens gerade in einem Fall der vorliegenden Art, in dem eine Besoldungsdienstalter-Festsetzung angegriffen wird, besonders fragwürdig. Hätte der Kläger die Beklagte zu verpflichten beantragt, bei der Festsetzung des Besoldungsdienstalters zusätzlich die streitigen Zeiten zu berücksichtigen und auf dieser Grundlage ein anderes, günstigeres Besoldungsdienstalter festzusetzen, so hätte der Oberbundesanwalt die Zulässigkeit der Klage nicht in Frage gestellt. Auch mit einem solchen Antrag hätte der Kläger aber keinen Titel für sein eigentliches Ziel erstreiten können und wäre es theoretisch nicht auszuschließen, daß auf dem Wege zur Realisierung dieses Ziels weitere Streitpunkte auftauchten: Denn letztlich geht es dem Kläger (nur) um die höhere Besoldung, die ihm bei einem höheren Besoldungsdienstalter zustünde und zu deren prozeßrechtlicher Durchsetzung er ein Zahlungsurteil benötigen würde. Wenn trotzdem kein Anlaß besteht, das Rechtsschutzbedürfnis für eine bloße Verpflichtungsklage zu bezweifeln, wird konsequenterweise auch die isolierte Anfechtungsklage nicht in Frage gestellt werden können. Zwischen den Parteien ist nur eine Rechtsfrage streitig, und diese kann schon im Anfechtungsprozeß entschieden werden. Daß auf Grund dieser Entscheidung dann.u.U. das Besoldungsdienstalter und darauf fußend wieder die Besoldung neu errechnet werden muß, gibt den Parteien ersichtlich keinen Anlaß, auch noch für dieses Rechenwerk den Richter in Anspruch zu nehmen; und es ist nach Lage des Falles auch nicht einzusehen, warum in diesen beiden Punkten oder auch nur in einem von ihnen das Gericht etwa notwendig werdenden behördlichen Festsetzungen vorgreifen sollte.

In der Sache ist die Anfechtungsklage nicht gerechtfertigt.

Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, daß unter der Herrschaft des § 8 Abs. 1 BBesG (F. 1963) die Anrechnung von Angestelltendienstzeiten des Klägers nach § 6 Abs. 3 Nr. 3 BBesG von der förmlichen Einstufung in eine der Besoldungsgruppe A 9 entsprechende Vergütungsgruppe abhing. Diese Einstufung, so hat der erkennende Senat zu einer landesrechtlichen Parallelvorschrift in einem ebenfalls am 30. April 1971 verkündeten Urteil (BVerwG VI C 18.69) ausgeführt, war zum alleinigen Maßstab für den Vergleichswert einer im Angestelltenverhältnis geleisteten Vortätigkeit gemacht worden. In dem genannten Urteil heißt es weiter:

"... zugleich war mit den Worten 'in einer ' entsprechenden Vergütungsgruppe ... abgeleistet' die Einstufung selbst zur sachlichen Voraussetzung für die Berücksichtigung der Angestelltentätigkeit bei der Festsetzung des Besoldungsdienstalters gemacht worden. Für den ... § 8 Abs. 1 BBesG (F. 1963) klingt dies schon in den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 27. Februar 1968 - BVerwG VI C 31.67 - und vom 29. Dezember 1969 - BVerwG VI C 71.67 - an; ebenso hat sich der II. Senat geäußert, etwa im Urteil vom 30. Mai 1967 - BVerwG II C 42.67 - (Buchholz 235 § 8 BBesG Nr. 2) und besonders nachdrücklich im Urteil vom 9. April 1970 - BVerwG II C 127.67 - (ZBR 1970, 361)."

Eine auf Zeit gewährte persönliche Zulage steht der Einstufung in die höhere Vergütungsgruppe auch dann nicht gleich, wenn sie die Differenz zur Grundvergütung dieser Gruppe ausgleicht. Das folgt schon aus dem provisorischen Charakter einer solchen Regelung. Zudem ist mit der Gewährung einer derartigen Zulage nicht zugleich gewährleistet, daß der Bedienstete auch die mit der höheren Vergütungsgruppe etwa verbundenen höheren Nebenleistungen erhält - etwa Ortszuschlag, Reisekosten, Umzugskosten. (So zutreffend der Oberbundesanwalt; a.A. - ohne nähere Begründung - Isensee-Distel, Die Dienstbezüge der Bundesbeamten, Richter und Soldaten, 1964, S. 326.)

Die Argumentation der Revision, diese Interpretation des § 8 Abs. 1 BBesG (F. 1963) hafte zu eng am Wortlaut der Vorschrift und werde der "Gleichbewertungsabsicht des Gesetzgebers" nicht gerecht, greift demgegenüber nicht durch. Sie verkennt, daß der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 8 Abs. 1 BBesG im Jahre 1963 die verschiedenen sachlich denkbaren und nach der Rechtsprechung bis dahin zu berücksichtigenden Kriterien für die Bewertung von Vordienstzeiten auf einen einzigen Maßstab beschränkt hat, nämlich den der - hier nicht mehr zu überprüfenden - seinerzeitigen Einstufungsgruppe; der Grundsatz der Anrechnung gleichwertiger hauptberuflicher Vortätigkeiten im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn auf das Besoldungsdienstalter war damit formalisiert, aber nicht aufgegeben worden. Daß dies der Sinngehalt der Novellierung durch das Zweite Gesetz zur Änderung beamtenrechtlicher und besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 18. Dezember 1963 (BGBl. I S. 901) und entsprechender landesrechtlicher Novellen war, wird auch durch die Gesetzesmaterialien bestätigt (vgl. die Nachweise in dem bereits angeführten Urteil des erkennenden Senats BVerwG VI C 18.69). - Gegen diese Neuregelung bestehen auch nicht etwa rechtsstaatliche Bedenken. Hierzu sind aufschlußreich folgende Ausführungen in dem bereits angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. April 1970 (ZBR 1970, 361):

"Die Änderung der Vorschrift im Jahre 1963 hatte nämlich nicht den Zweck, das Besoldungsrecht zuungunsten der Beamten zu verschlechtern, sondern den Zweck, die Anwendung der Vorschrift einfacher und eindeutiger zu gestalten und Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit der früheren Einstufung in Vergütungsgruppen zu vermeiden. Eine solche Absicht des Gesetzgebers läßt die einschränkende Präzisierung einer einzelnen Vorschrift auch im Zuge einer den Beamten im großen und ganzen günstigen Entwicklung der Gesetzgebung sinnvoll und nicht systemwidrig erscheinen."

Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, daß sich die Grundvergütung des Klägers in der streitigen Zeit nicht nach einer Vergütungsgruppe gerichtet hat, die der Besoldungsgruppe A 9 entsprach. Diese Feststellung zieht auch die Revision nicht in Zweifel.

Nach alledem war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zu entscheiden, wie geschehen.