Bundesgerichtshof
Urt. v. 28.06.1988, Az.: VI ZR 288/87

I.

Das Berufungsgericht stellt fest, die Mutter des Klägers habe anläßlich ihres Gespräches mit dem Beklagten am 5. Juni 1984 in die große Korrekturoperation vom 8. Juni 1984 eingewilligt. Das Fehlen einer Einwilligung des Vaters des Kläger macht nach Ansicht des Berufungsgerichtes den Eingriff nicht rechtswidrig, weil der Beklagte als Arzt auf die Befugnis eines Elternteiles zur Vertretung des anderen bei der Einwilligung in den Eingriff habe vertrauen dürfen.

II.

Das angefochtene Urteil hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1., 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes reicht im Streitfall die Einwilligung nur der Mutter des Klägers zu der Operation nicht aus, um diesen Eingriff in die körperliche Integrität des Kindes zu rechtfertigen. Zur Wirksamkeit der Einwilligung bedurfte es vielmehr auch der Einwilligung des Vaters des Klägers. Da dieser in die Operation vom 8. Juni 1984 nicht eingewilligt hat, war der Eingriff rechtswidrig. Das kann, da auch ein Verschulden des Beklagten anzunehmen ist (dazu unter 3.), wegen Verletzung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Arztvertrages eine Ersatzpflicht des Beklagten für materielle Schäden des Klägers auslösen (§ 276 BGB).

a) Die elterliche Sorge für die Kläger stand und steht beiden Elternteilen gemeinsam zu. § 1627 BGB setzt das voraus. Rechtsgeschäftlich haben beide Eltern ihr Kind im Sinne einer Gesamtvertretung zu vertreten (§ 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB). Wenn die Einwilligung der Eltern in einen ärztlichen Eingriff bei ihrem Kind auch kein Rechtsgeschäft ist, sondern »Gestattung oder Ermächtigung zur Vornahme tatsächlicher Handlungen, die in den Rechtskreis des Gestattenden eingreifen« (so BGHZ 29, 33, 36; zum Meinungsstand vgl. Kothe AcP 185 (1985), 105 ff.; Soergel/Lange, BGB 11. Aufl. § 1629 Rdnr. 6), so ist auch diese Einwilligung Ausübung der elterlichen Personensorge mit der Folge, daß sie wirksam nur im Einvernehmen beider Eltern erteilt werden kann. Im Grundsatz ist das unbestritten und auch das Berufungsgericht geht offensichtlich davon aus.

b) Abweichend von diesem Grundsatz wird überwiegend angenommen, in bestimmten Ausnahmefällen könne ein Elternteil allein die Personensorge, insbesondere die Vertretung des Kindes wahrnehmen. Das soll für Eil- und Notmaßnahmen gelten, ferner für Geschäfte des Alltags und Besorgungen minderer Bedeutung aufgrund einer entsprechenden elterlichen Aufgabenverteilung. Im Streitfall war jedoch keine Eile geboten, vielmehr war Zeit genug, auch die Einwilligung des Vaters des Klägers zur Operation einzuholen. Ebensowenig ging es aber um eine alltägliche Entscheidung im Rahmen der elterlichen Personensorge. Es war von den Eltern hier eine äußerst weitreichende und wichtige Entscheidung für das Wohl des Kindes zu treffen; denn es ging um eine risikoreiche, lebensgefährliche Operation, vor der abzuwägen war, ob sie alsbald vorzunehmen oder (nach einem leichteren Eingriff) einige Jahre hinausgeschoben werden sollte, ferner ob sie im Klinikum E. oder anderswo bei einem bekannten Spezialisten durchzuführen war. Darüber darf, wie auch für den Arzt ohne weiteres ersichtlich ist, nicht ein Elternteil allein ohne Absprache mit dem anderen entscheiden.

c) Freilich kann jeder Elternteil den anderen ermächtigen, im Einzelfall oder in bestimmten abgegrenzten Bereichen für ihn mitzuhandeln, und das kann wie auch sonst im Rechtsverkehr ausdrücklich oder durch schlüssige Handlung geschehen. Denkbar ist grundsätzlich auch im Rahmen der rechtsgeschäftlichen Vertretung des Kindes eine Anscheinsvollmacht (vgl. u. a. MünchKomm/Hinz 2. Aufl. § 1629 Rdnr. 12; Soergel/Straetz, BGB 12. Aufl. § 1629 Rdnr. 11; Maßfeller/Badener/Coester, Familienrecht § 1629 Rdnr. 19; Palandt/Diederichsen, BGB 47. Aufl. § 1629 Rdnr. 3; Gernhuber, Lehrbuch des Familienrechts 3. Aufl. S. 759; LAG Düsseldorf FamRZ 1967, 47), und ähnliches muß auch für das Handeln eines Elternteiles im außerrechtsgeschäftlichen Bereich gelten (so zutreffend Coester aaO Rdnr. 18). Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt wird, worauf auch das Berufungsgericht abstellt, verschiedentlich angenommen, der Arzt dürfe grundsätzlich auf die Ermächtigung eines Elternteiles, für den anderen mitzuhandeln, vertrauen (Steffen, Neue Entwicklungsrichtlinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht 2. Aufl. S. 75; Deutsch, Arztrecht und Arzneimittelrecht, 1983, S. 50; Soergel/Lange aaO Rdnr. 6; Palandt/Diederichsen aaO Rdnr. 1; Kohlhaas NJW 1960, S. 4).

aa) Der Senat stimmt dem, ohne daß der Streitfall zu genauen Abgrenzungen nötigt, weitgehend zu. Folgende allgemeine Grundsätze lassen sich zur Orientierung bereits jetzt aufstellen: Wenn es um die ärztliche Behandlung eines minderjährigen Kindes geht, wird typischerweise davon ausgegangen werden können, daß der mit dem Kind beim Arzt oder im Krankenhaus vorsprechende Elternteil aufgrund einer allgemeinen Funktionsaufteilung zwischen den Eltern auf diesem Teilgebiet der Personensorge oder einer konkreten Absprache ermächtigt ist, für den Abwesenden die erforderliche Einwilligung in ärztliche Heileingriffe nach Beratung durch den Arzt mitzuerteilen. Der Arzt wird in Grenzen auf eine solche Ermächtigung vertrauen dürfen, solange ihm keine entgegenstehenden Umstände bekannt sind. Sicherlich widerspräche es dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen dem Arzt und den Sorgeberechtigten eines behandlungsbedürftigen Kindes, stets den Nachweis einer irgendwie gearteten Ermächtigung oder Einverständniserklärung des nicht anwesenden Elternteiles beim Arzt zu verlangen. Eine derartige bürokratische Handhabung wäre nicht nur ganz unpraktikabel, sie würde in der Regel auch nicht der Interessenlage der Eltern gerecht. Dementsprechend wird in »Routinefällen«, wenn es etwa um die Behandlung leichterer Erkrankungen und Verletzungen geht, der Arzt sich im allgemeinen ungefragt auf die Ermächtigung des erschienenen Elternteiles zum Handeln für den anderen verlassen dürfen. In anderen Fällen, in denen es um ärztliche Eingriffe schwererer Art mit nicht unbedeutenden Risiken geht, wird sich der Arzt nach Ansicht des Senats darüber hinaus vergewissern müssen, ob der erschienene Elternteil die beschriebene Ermächtigung des anderen hat und wie weit diese reicht; er wird aber, solange dem nichts entgegensteht, auf eine wahrheitsgemäße Auskunft des erschienenen Elternteils vertrauen dürfen. Darüber hinaus kann es angebracht sein, auf den erschienenen Elternteil dahin einzuwirken, die vorgesehenen ärztlichen Eingriffe und deren Chancen und Risiken noch einmal mit dem anderen Elternteil zu besprechen.

bb) Geht es allerdings wie im Streitfall um schwierige und weitreichende Entscheidungen über die Behandlung des Kindes, die mit erheblichen Risiken für das Kind verbunden sind, dann liegt eine Ermächtigung des einen Elternteils zur Einwilligung in ärztliche Eingriffe bei dem Kind durch den anderen nicht von vornherein nahe. Sie folgt weder aus einer üblichen Funktionsteilung zwischen den Eltern bei der Wahrnehmung der Personensorge, noch kann sich der Arzt, auch wenn er keinen Anhalt für Differenzen zwischen den Eltern des Kindes über die anzustrebende Behandlung hat, darauf verlassen, der ihm gegenüber auftretende Elternteil habe freie Hand, solche schwierigen Entscheidungen allein zu treffen. Ein Anschein spricht dafür nicht. Eine andere rechtliche Beurteilung würde die Berechtigung und Verpflichtung des anderen Elternteiles, die Personensorge für das Kind gerade in besonders wichtigen Angelegenheiten mit wahrzunehmen, auch unterlaufen. Ihm muß die Möglichkeit gegeben werden, darauf Einfluß zu nehmen, wie die Entscheidung für die ärztliche Behandlung des Kindes ausfällt (für Zurückhaltung bei der Annahme von Anscheinsvollmachten des allein handelnden Elternteils vgl. auch LAG Düsseldorf aaO; ferner MünchKomm/Hinz aaO Rdnr. 12, wonach der nichtbeteiligte Elternteil besonderen Anlaß zu der Annahme gegeben haben muß, er habe den anderen zur Ausübung seines Vertretungsrechtes bevollmächtigt). Deshalb muß sich der Arzt in einem solchen Fall die Gewißheit verschaffen, daß der nicht erschienene Elternteil mit der vorgesehenen Behandlung des Kindes einverstanden ist.

Hier kommt hinzu: Der Kinderkardiologe Prof. S hatte das therapeutische Vorgehen eingehend mit beiden Elternteilen des Klägers erörtert und war danach mit ihnen zu dem gemeinsamen Entschluß gekommen, zunächst die einfachere und risikoärmere Operation nach Blalock-Taussig durchzuführen. Es ging um das weitere Lebensschicksal des behinderten Kindes, für das die Eltern offensichtlich alles auf medizinischem Gebiete nur Mögliche tun wollten. Die von den beteiligten Ärzten verabredete geänderte Therapie veränderte gleichzeitig die Lebensperspektive des Klägers entscheidend. Es lag auf der Hand, daß dieser neue Vorschlag mit beiden Eltern, die sich offenbar engagiert um das Schicksal ihres Kindes kümmerten, zu besprechen war. Um so weniger konnte der Beklagte bei seinem Gespräch am 5. Juni 1984 mit der Mutter des Klägers im Krankenhaus annehmen, sie habe die Ermächtigung ihres Ehemannes, in einen anderen, schwereren und risikoreicheren Eingriff beim Kläger, als Anfang Februar im Beisein beider Elternteile erörtert, einzuwilligen. Daß der Vater des Kindes allein aus der schriftlichen Einbestellung in das Krankenhaus, in der von einer Operation mit Hilfe der Herz-Lungen-Maschine die Rede war, den zutreffenden Schluß gezogen hat, es solle nun doch abweichend von dem Ergebnis der früheren Besprechung eine große Korrekturoperation vorgenommen werden, und daß er in Kenntnis dessen die Mutter allein mit einer Ermächtigung zur Einwilligung in diese Operation in die Klinik hat gehen lassen, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.