Der Angeklagte hat als Gerichtsvollzieher in vielen Fällen bewusst überhöhte Gebühren im Betrag von insgesamt etwa 900,- DM von Vollstreckungsschuldnern eingezogen. Im Vertrauen auf die Richtigkeit seiner Gebührenberechnung zahlten sie ihm die geforderten Beträge. Hierüber erteilte er ihnen unter Verwendung dazu bestimmter Vordrucke Quittung. Die zuviel geforderten Gebührenteile behielt und verbrauchte er für sich, wie es von vornherein seine Absicht war. Um dies zu verschleiern, stellte er erst nach Erteilung der Empfangsbestätigungen, von denen er gleichzeitig Durchschriften als Belege für seine Akten hätte fertigen sollen, Abschriften der Originalquittungen her, setzte jedoch nur die Beträge ein, die er von den Vollstreckungsschuldnern hätte verlangen dürfen. Ebenso vermerkte er nur diese Beträge im Kassabuch und in den Vollstreckungsakten.

Er ist wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Betrug, Gebührenüberhebung und Urkundenfälschung verurteilt worden. Hiergegen wendet sich seine Revision mit der Sachbeschwerde.

I.

Die Prüfung ergibt, dass der Angeklagte zu Unrecht wegen Betrugs und wegen Urkundenfälschung verurteilt worden ist.

1.)

Es ist nicht zweifelhaft, dass er mit Recht der Gebührenüberhebung nach § 353 Abs. 1 StGB für schuldig erkannt worden ist. Dagegen beruht seine gleichzeitige Verurteilung wegen Betrugs zum Nachteil der Vollstreckungsschuldner auf einem Irrtum. Wie das Reichsgericht in RGSt 77, 122, 123 zutreffend entschieden hat, kann mit der Gebührenüberhebung nach § 352StGB Betrug nur dann rechtlich zusammentreffen, wenn zu der Täuschung, die begriffsnotwendig zu der Gebührenüberhebung gehört, eine weitere Täuschung hinzutritt; andernfalls schliesst § 352 als Sondertatbestand den § 263 aus.

Dieser Rechtsgrundsatz gilt auch im Verhältnis zwischen § 353 Abs. 1 und 263. Die §§ 352 und 353 Abs. 1 unterscheiden sich, soweit die rechtswidrige Entgegennahme der Gebührenzahlung in Betracht kommt nur darin, dass bei § 352 der Täter zu seinem Vorteil, bei § 353 aber für eine öffentliche Kasse Gebühren zu erheben hat. Aus diesem Unterschied erklärt es sich, dass bei § 353 für die Strafbarkeit des Täters ausser der Gebührenerhebung noch erforderlich ist, dass er unterlässt, die eingenommenen Beträge zur Kasse zu bringen. In beiden Fällen aber schliesst die die Gebührenerhebung selbst enthaltende Handlung begriffsnotwendig die Vorspiegelung gegenüber dem Zahlenden ein, er schulde den von ihm geforderten Betrag in dieser Höhe. Allerdings hat das Reichsgericht in RGSt 22, 306, 308 in einem Falle der Gebührenüberhebung nach § 353 Abs. 1 Tateinheit mit § 263 angenommen, obwohl der Täter dem Zahlenden nicht mehr vorgespiegelt hatte als die angebliche Pflicht zur Zahlung einer Gebühr in der geforderten Höhe. Es begründet seine Auffassung damit, dass § 353 Abs. 1 nicht die nach § 263 notwendige Täuschung erfordere, vielmehr auch dann Anwendung finde, wenn der Zahlende davon Kenntnis habe, dass er die von dem Beamten geforderten Beträge nicht schulde, aber zur Vermeidung von Weiterungen oder Nachteilen oder aus sonstigen Rücksichten der Zahlungsaufforderung Folge leiste. An diesem Standpunkt hat das Reichsgericht in RGSt 65, 52, 55 und noch in Band 75, 378, 379 allerdings ohne weitere Begründung unter Bezugnahme auf seine frühere Entscheidung festgehalten. Der Senat vermag ihn nicht zu teilen. Die Begründung in Band 22, 306 ff übersieht, dass auch dann, wenn der Zahlende ausnahmsweise nicht getäuscht worden sein sollte, doch der Beamte etwas vorspiegelt, nämlich, dass der Zahlende den geforderten Betrag schulde. Es liegt demnach auch in dem Ausnahmefall, den das Reichsgericht im Auge hat, eine Täuschung auf Seiten des Beamten vor. Denn es ist kein Fall der Gebührenüberhebung denkbar, die, bestände nicht die Strafbestimmung des § 353 Abs. 1, nicht wenigstens den Tatbestand des versuchten Betrugs erfüllte. Dies rechtfertigt wie bei § 352 die Annahme, dass dann, wenn der Täter sich auf das der Gebührenüberhebung auch nach § 353 Abs. 1 begrifflich innewohnende Mindestmass an Täuschung beschränkt, daneben nicht noch Betrug angenommen werden kann. In einem solchen Fall schliesst auch § 353 Abs. 1 als Sondertatbestand den § 263 aus.

Im gegenwärtigen Fall hat der Angeklagte, wie die einer weiteren Ergänzung zum Nachteil des Angeklagten offenbar nicht mehr fähigen Feststellungen der Strafkammer erkennen lassen, von den Vollstreckungsschuldnern lediglich überhöhte Gebührensätze gefordert und erhalten, ohne eine weitere zusätzliche Täuschung vorzunehmen. Er kann deshalb wegen dieses Verhaltens nur nach § 353 Abs. 1 bestraft werden.

2.)

Bei diesem Ergebnis braucht die von der Revision erörterte Frage nicht entschieden zu werden, ob dann, wenn die Verurteilung wegen Betrugs richtig wäre, der Angeklagte nicht zugleich wegen Amtsunterschlagung hätte verurteilt werden dürfen. Die Annahme der Strafkammer, dass mit der Gebührenüberhebung rechtlich eine Amtsunterschlagung zusammentreffen kann und vorliegendenfalls zusammentrifft, entspricht jedenfalls der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 17, 321 ff;  61, 37, 40). Der Senat schliesst sich ihr an.

Daraus folgt, dass auch die weitere Annähme, der Angeklagte habe sich einer erschwerten Amtsunterschlagung nach § 351 schuldig gemacht, keinen Bedenken unterliegt. Denn "in Beziehung auf die Unterschlagung", nämlich um sie zu verdecken, hat er im Kassabuch und im einzelnen Vollstreckungsakt, die beide u.a. zur Eintragung seiner Einnahmen bestimmt waren, unrichtige, nämlich nur die zulässigen Gebührenbeträge, nicht aber die wirklich erhobenen vermerkt.

3.)

Zu demselben Zweck und mit demselben unrichtigen Inhalt hat er auch jeweils Abschrift der dem Vollstreckungsschuldner ausgehändigten Originalquittung gefertigt. Darin sieht die Strafkammer ein Vergehen nach § 267, und zwar begangen durch Anfertigung einer falschen Urkunde. Diese Annahme scheitert jedoch daran, dass der Angeklagte wie die Originalquittung auch ihre Durchschrift mit seinem Namen unterzeichnet, also nicht den Anschein erweckt hat, als habe ein anderer die Durchschrift gefertigt. Dass er ihr einen teilweise unrichtigen Inhalt gab, kann nur als schriftliche Lüge, nicht aber als die Herstellung einer unechten Urkunde gewertet werden.

Aber auch unter dem Gesichtspunkt der Verfälschung einer Urkunde kann seine Verurteilung nach § 267 nicht Bestand haben. Zwar war die nachträglich gefertigte Abschrift der Originalquittung eine echte Urkunde. Denn sie war nach dem Willen des Ausstellers und den für ihn massgebenden innerdienstlichen Vorschriften dazu bestimmt, das Original zu vertreten und die völlige Übereinstimmung mit ihm zu beweisen (RGSt 46, 290;  60, 187). Der Angeklagte hat ihr auch einen vom Original abweichenden Inhalt gegeben. Darin kann aber deswegen keine Verfälschung, etwa des Originals, gesehen werden, weil eine Verfälschung nur dadurch begangen werden kann, dass der Inhalt gerade der Urkunde, die als Gegenstand der Tat nach § 267 in Betracht kommt, verändert wird. Den Inhalt der nachträglich gefertigten Abschrift hat der Angeklagte aber nicht verändert. Er hat ihr vielmehr schon bei der Herstellung einen falschen Inhalt gegeben. Das ist ebenfalls nur eine schriftliche Läge (vgl auch RG in DJ 1937, 1681).

II.

Der Senat hat die aus den vorstehenden Gründen sich ergebende Änderung im Schuldspruch selbst vorgenommen, da die tatsächlichen Feststellungen offenbar endgültig sind. Dagegen muss die Strafkammer über den Strafausspruch, der von den Irrtümern im Schuldspruch beeinflusst sein kann, selbst nochmals entscheiden.

III.

Im übrigen weist das Urteil keine Mängel zum Nachteil des Angeklagten auf. Es kann daher unerörtert bleiben, ob nicht die Taten unter Nr. 2 und 3 des Urteils unter sich und mit den unter Nr. 1 behandelten in sachlichem statt in rechtlichem Zusammenhang stehen, ebenso, ob nicht die Taten Nr. 3 zugleich eine Untreue zum Nachteil des Staates enthalten.