Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.06.1974, Az.: IV ZB 14/74

Das Urteil des Amtsgerichts, durch das der Beklagte als Vater der Klägerin festgestellt und zu Unterhaltszahlungen verurteilt worden ist, wurde den erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 21. Dezember 1973 von Amts wegen zugestellt. Am 4. Februar 1974 hat der Beklagte durch seine zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten Berufung eingelegt und am 22. Februar 1974 unter Wiederholung des Rechtsmittels um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf der Berufungsfrist gebeten. Das Oberlandesgericht hat die Wiedereinsetzung versagt und die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Beklagten. Sie ist statthaft, jedoch nicht begründet.

Erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Beklagten waren die Rechtsanwälte von Wa. und K.. Rechtsanwalt von Wa. hat das mit der Amtszustellung verbundene Empfangsbekenntnis vom 21. Dezember 1973 unterzeichnet, während Rechtsanwalt K. eine am 3. Januar 1974 bewirkte Zustellung von Anwalt zu Anwalt bestätigt hat. Nach dem glaubhaft gemachten Hergang hat die Sekretärin Frau F. nur den Zeitpunkt der Zustellung von Anwalt zu Anwalt festgehalten, von ihm ausgehend den Ablauf der Berufungsfrist auf den 3. Februar 1974 notiert und dann dieses vermeintliche Fristende Rechtsanwalt K., der Sachbearbeiter war, bei Vorlage der Akten mitgeteilt. Dieser hat sich, da die Handakten keinen Vermerk über die Zustellung von Amts wegen enthielten, auf die Mitteilung der Angestellten verlassen und die nach seiner Auffassung rechtzeitige Einlegung der Berufung am 4. Februar 1974 (einem Montag) bewirkt.

Unter diesen vom Beschwerdeführer selbst dargelegten Umständen kann ein Mitverschulden seiner erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten an der Versäumung der Frist nicht verneint werden. Es kann dahinstehen, ob die Sekretärin hinreichend über die fristschaffende Bedeutung der Amtszustellung eines Urteils in Kindschaftssachen unterrichtet war. Die Berechnung und Notierung der mit einer solchen Zustellung beginnenden Berufungsfrist konnte ihr übertragen werden. Der zur Fristversäumung führende Fehler lag hier darin, daß Rechtsanwalt von Wa. nicht hinreichend dafür gesorgt hat, daß die Tatsache und der Zeitpunkt der mit seiner Unterschrift vollzogenen Zustellung in den Handakten oder an sonst geeigneter Stelle festgehalten wurde, ehe das Empfangsbekenntnis an das Gericht zurückgesandt wurde. Ihm ist das Empfangsbekenntnis ohne die Handakten und anscheinend auch ohne das zugestellte Urteil vorgelegt worden. Jedenfalls lag ihm bei der Unterzeichnung kein Schriftstück vor, auf dem vermerkt gewesen wäre, daß die Sekretärin das Zustellungsdatum bereits notiert hatte. Rechtsanwalt von Walter hatte demnach keine Gewähr dafür, daß dies bereits weisungsgemäß geschehen war oder doch mit Sicherheit noch geschehen würde, ehe das Empfangsbekenntnis zurückgesandt wurde. Unter diesen Umständen durfte er die unterzeichnete Urkunde nicht ohne weiteres in den gewöhnlichen Geschäftsgang des Büros zurückgelangen lassen. Seine Sorgfaltspflicht hätte es vielmehr erfordert, entweder selbst das Zustellungsdatum auf dem Urteil oder sonst in den Handakten zu vermerken, oder aber die Sekretärin besonders anzuweisen, den unterlassenen Vermerk vor der Rückgabe des Empfangsbekenntnisses nachzuholen (Beschluß des erkennenden Senats vom 12. März 1969 = LM ZPO § 212 a Nr. 18 = NJV 1969, 1297 m.w.Nachw.). Denn durch das Verfahren, die Zustellung ohne Verbindung mit dem notwendigen (vorgefertigten oder gleichzeitigen) Vermerk des Datums in den Handakten entgegenzunehmen, wurde die sonst nicht bestehende Gefahr hervorgerufen, daß die Notiz in dem gewöhnlichen weiteren Geschäftsgang des Büros aus einem jederzeit möglichen Versehen versäumt und das Empfangsbekenntnis ohne sie abgesandt wurde. Alsdann blieb keine Unterlage für die Feststellung des Beginns und des Ablaufs der Berufungsfrist bei den Anwälten zurück, wie es tatsächlich geschehen ist.

Hätte Rechtsanwalt von Wa. dieser zu bedenkenden Gefahr vorgebeugt und das Datum der mit seiner Unterschrift vollzogenen Zustellung entweder selbst vermerkt oder durch besondere Anweisung sogleich vermerken lassen, so wäre die Sekretärin auf den Vorgang, dessen Bedeutung ihr bekannt war, aufmerksam gemacht worden. Es liegt nahe, daß sie die Amtszustellung dann nicht außer acht gelassen und den Ablauf der Berufungsfrist zutreffend notiert hätte. Der Beklagte muß sich das hiernach nicht auszuräumende mitursächliche Verschulden seines erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten nach § 232 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen, so daß ihm die Wiedereinsetzung nicht gewährt werden konnte.

Die sofortige Beschwerde war nach alledem als unbegründet zurückzuweisen.