Bundesgerichtshof
Beschl. v. 27.05.1998, Az.: 5 StR 717/97

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Vollrausches und wegen unerlaubten Erwerbs einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe in Tateinheit mit Ausübung der tatsächlichen Gewalt über diese zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung aller Strafen. Im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Nach den Feststellungen versetzte sich der Angeklagte bedingt vorsätzlich in einen Rausch. In diesem Zustand schoß er vom Balkon seiner Wohnung mit einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe, die er Jahre zuvor ohne die erforderliche Erlaubnis erworben und seither verwahrt hatte, mit "natürlichem" bedingten Tötungsvorsatz mehrmals auf den Zeugen Di Vitto, ohne diesen zu treffen. Nachdem der Angeklagte den letzten Schuß abgegeben hatte, befand sich im Patronenlager seiner Waffe noch eine Patrone. Der Angeklagte wurde "unmittelbar" nach der Tat von der durch Zeugen informierten Polizei in seiner Wohnung festgenommen.

1.

Aufgrund dieser Feststellungen geht der Senat davon aus, daß der Angeklagte freiwillig von dem im Vollrausch (§ 323a Abs. 1 StGB) begangenen Versuch des Totschlags (§§ 212, 22) nach § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative StGB zurückgetreten ist. Der Angeklagte konnte so lange vom unbeendeten Versuch des Totschlags zurücktreten, wie er annahm, es bedürfe noch weiterer Handlungen, um den tödlichen Erfolg herbeizuführen (BGHSt 39, 221, 227). Dies war hier der Fall. Der Angeklagte, der bei seiner Festnahme äußerte, das nächste Mal werde er besser treffen (UA S. 8), hatte erkannt, daß die von ihm abgegebenen Schüsse den Zeugen verfehlt hatten. Da sich in seiner Waffe noch eine Patrone befand, hatte er die Möglichkeit, einen weiteren Schuß auf den Zeugen abzugeben. Ein fehlgeschlagener Versuch lag somit nicht vor (vgl. BGHSt 39, 221, 228). Der Freiwilligkeit des Rücktritts steht nicht entgegen, daß der Angeklagte sich in einem Rauschzustand befand, der möglicherweise seine Schuldfähigkeit ausgeschlossen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Vorschriften über den strafbefreienden Rücktritt vom Versuch auch dann anzuwenden, wenn der mit "natürlichem" Vorsatz handelnde Täter vom Versuch der Rauschtat freiwillig zurückgetreten ist (BGHR StGB § 323a Abs. 1 Rücktritt 1). Der Senat schließt aus, daß ein neuer Tatrichter ergänzende - gegen einen freiwilligen Rücktritt sprechende - Feststellungen treffen könnte, zumal da der Angeklagte selbst keinerlei Erinnerung an die Rauschtat haben will.

2.

Damit entfällt eine gesonderte Strafbarkeit wegen des zweiten Tatkomplexes, der Schüsse auf den Zeugen V .

a)

Einen gegenüber dem ersten Tatkomplex (Waffenerwerb und Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Waffe) zusätzlichen Tatbestand des Waffenrechts hat der Angeklagte im zweiten Tatkomplex nicht erfüllt. Insbesondere liegt kein Führen der Waffe i.S. von § 53 Abs. 1 Nr. 3a Buchstabe b, § 4 Abs. 4 WaffG vor; denn der Angeklagte schoß vom Balkon seiner Wohnung. Ein Führen einer Waffe liegt nach § 4 Abs. 4 WaffG nur dann vor, wenn der Täter die tatsächliche Gewalt über die Waffe außerhalb seiner Wohnung, Geschäftsräume oder seines befriedeten Besitztums ausübt. Dies ist dann nicht gegeben, wenn der Täter aus seinem Wohnbereich heraus schießt. Es kommt auf den Standort des Schützen, nicht auf den Ort des etwaigen Erfolgseintritts an (BGHR WaffG § 4 Führen 1; Steindorf, Waffenrecht 6. Aufl. § 4 Rdn. 24).

b)

Es verbleibt als im Vollrausch begangenes objektives Tun des Angeklagten allein die - weitere - Ausführung der Dauerstraftat der Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe nach § 53 Abs. 1 Nr. 3a Buchstabe a WaffG. Allerdings zerfällt dieses Tun in zwei im Vollrausch begangene objektive Taten: Zunächst beging der Angeklagte, nachdem er sich berauscht hatte, weiterhin - nunmehr allein objektiv - die genannte Dauerstraftat. Durch den alsdann gefaßten Entschluß des Angeklagten, mit "natürlichem" bedingten Tötungsvorsatz auf den Zeugen zu schießen, erlangte die Rauschtat, wenngleich kein weiterer Tatbestand erfüllt wurde, eine neue Qualität: Die Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Waffe stellt von dem Augenblick des genannten Entschlusses an ein wesentlich intensiveres kriminelles Verhalten dar, geht insbesondere in eine andere Gefahrenkategorie über, nämlich von der bloßen abstrakten Gefährlichkeit zur konkreten (Lebens-)Gefährdung. All dies begründet eine Zäsur in dem Sinne, daß eine neue (Rausch-)Tat vorliegt (vgl. BGHSt 36, 151, 154; BGHR WaffG § 53 Abs. 1 Konkurrenzen 3 m.w.N.). Gleichwohl liegt im zweiten Tatkomplex eine einzige Tat nach § 323a StGB; denn alle im Rausch begangenen objektiven Taten werden zu einem einzigen Vollrausch zusammengefaßt (BGHR StGB § 323a Abs. 1 Konkurrenzen 4). Dies steht im Einklang mit der Entscheidung des 2. Strafsenats BGHR StGB § 323a Abs. 1 Konkurrenzen 2, die für das ähnliche Problem bei Anwendung des Sprengstoffgesetzes zu dem Ergebnis der Annahme von Tateinheit zwischen Sprengstoffdelikt und Vollrausch gelangt.

3.

Der Aufhebung der zum Strafausspruch gehörigen Feststellungen bedarf es nicht. Der neue Tatrichter hat lediglich eine neue Bewertung vorzunehmen. Ergänzende, nicht widersprechende Feststellungen zur Strafe sind möglich. Der neue Tatrichter hat eine Strafe für das Gesamtgeschehen festzusetzen. Er darf dabei berücksichtigen, daß die Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Waffe im zweiten Komplex einen neuen, hohen Grad der Gefährlichkeit angenommen hat. Das Verbot der reformatio in peius (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) gebietet, daß die neue einzige Strafe nicht höher sein darf als die bisher verhängte Gesamtstrafe.