1.)

Das Berufungsgericht stellt fest, daß es der Ehefrau des Klägers, als sie sich in Behandlung des Dr. B. begab, nicht darauf ankam, von dem Städt. Krankenhaus B. ärztliche Betreuung zu erhalten, sondern, daß sie sich in die Behandlung des Dr. B. begeben hat, weil sie von dem ihr aus früherer Behandlung vertrauten Arzt behandelt werden wollte. Damit habe sie durch ihren Besuch in der Sprechstunde einen privatrechtlichen Vertrag mit Dr. B. geschlossen, der diesen zu sachgemäßer ärztlicher Behandlung der Ehefrau des Klägers verpflichtete. Das Berufungsgericht stellt weiter fest, daß der Kläger die von Dr. B. liquidierten Kosten bezahlt hat. Die daraus gezogene Folgerung des Berufungsgerichts, daß Dr. B. und demgemäß die Beklagte als seine Erbin verpflichtet sei, für alle Schäden aufzukommen, die der Ehefrau des Klägers aus der Behandlung und Operation durch ein Verschulden Dr. B.s entstanden sein sollten, ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Vielmehr ist die Passivlegitimation der Beklagten bei dieser Sachlage ohne ersichtlichen Rechtsfehler vom Berufungsgericht angenommen worden.

2.)

Das Berufungsgericht sieht zwar im Gegensatz zum Landgericht nicht für erwiesen an, daß das von Dr. Bu. bei dessen 2. Operation am 10.6.1948 in der Bauchhöhle der Ehefrau des Klägers gefundene Bauchtuch bei der von Dr. B. ausgeführten Operation am. 22.1.1948 im Leihe der Ehefrau zurückgelassen worden ist; es bestehe vielmehr die Möglichkeit, daß dieses Bauchtuch bei der ersten der beiden von Dr. Bu. vorgenommenen Operationen liegen geblieben sei. Das Berufungsgericht hält jedoch eine weitere Beweisaufnahme hierüber nicht für notwendig, weil selbst wenn man unterstelle, daß das Bauchtuch bei der von Dr. B. an der Ehefrau vorgenommenen Operation liegen geblieben wäre, ein Verschulden des Dr. B. bei der Durchführung der Operation nicht nachzuweisen sei.

Die hiergegen in erster Reihe erhobene Rüge der Revision, daß im vorliegenden Falle die Beweislast für das Nichtverschulden des Dr. B. der Beklagten obgelegen hätte, ist unbegründet. Zwar ist es richtig, daß, wenn bei einem Dienst- oder Merkvertrag aus der Tätigkeit des Verpflichteten dem Vertragsgegner ein Schaden erwächst, im allgemeinen der Dienstverpflichtete sich entlasten muß. Dieser Satz ist jedoch in der Rechtsprechung des Reichsgerichts gerade für den Fall eines durch einen Arzt vorgenommenen körperlichen Eingriffs, in der Regel nicht für anwendbar erklärt worden (vgl. RGZ 78, 432; 128, 123, JW 1933, 1389; JW 37, 2592). Dort ist dargelegt, daß, wenn bei einem operativen Eingriff durch einen Arzt der ursächliche Verlauf nicht mehr aufklärbar ist, der zur Schädigung eines Kranken geführt hat, der Arzt im allgemeinen die Gefahr der völligen Unaufklärbarkeit des ursächlichen Verlaufes nicht trägt. Dieser Grundsatz findet auch hier Anwendung, da für das Vorliegen eines besonders gelagerten Ausnahmetatbestandes der in RGZ 171, 168 ff bezeichneten Art hier kein Anhalt besteht. Es läßt sich daher aus der von der Revision gerügten Verkennung der Beweislast, wie sie in den angeführten Entscheidungen Bd 148, 150 und späteren Entscheidungen dargelegt ist, zu Ungunsten der Beklagten nichts herleiten, weil es sich hier um einen operativen Eingriff in den menschlichen Organismus handelt, der nicht wie gewöhnliche Dienstleistungen anderer Art betrachtet werden darf.

Mit Recht rügt jedoch die Revision, daß die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es ein Verschulden des Dr. Bernd für nicht erwiesen erachtet, rechtsirrig sind.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß Dr. B. bei der Operation der Ehefrau des Klägers geistig wie körperlich aufs höchste beansprucht gewesen sei; zwar sei es richtig, daß prima facie das Liegenlassen eines derart großen Tuches in der Operationswunde für eine schuldhafte Unterlassung des Arztes spreche. Dieser erste Anschein ergebe sich bereits daraus, daß nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Runge es überaus selten vorkomme, daß ein solches Bauchtuch in der Operationswunde zurückgelassen würde. Im vorliegenden Falle genüge jedoch zur Widerlegung des ersten Anscheins der Nachweis, daß sich der betreffende Vorgang atypisch abgespielt habe. Es sei erwiesen, daß bei der Operation wiederholt starke Blutungen aufgetreten seien, infolge deren die Patientin mehrmals einen Kollaps erlitten habe. Diese lebensbedrohenden Momente, die bei der Operation verschiedene Male aufgetreten seien und künstliche Atmung bei der Patientin erforderlich gemacht hätten, so daß der Assistenzarzt Dr. D. seinem Chefarzt, Dr. B., bei der Operation nicht habe weiter assistieren können, seien nach Bekundung der Zeugen für die Beteiligten nicht nur überraschend aufgetreten, sondern hätten Dr. B. stark in der ordnungsgemäßen Abwicklung seiner Funktionen gehindert. Das Berufungsgericht betont aber ausdrücklich, der Senat vermöge aus eigener Sachkunde nicht zu entscheiden, ob mit dem Auftreten solcher außergewöhnlichen Erscheinungen zu rechnen gewesen sei. Trotzdem stellt es fest, daß derartige das Leben der Patientin gefährlich bedrohenden Umstände die Nervenkraft des Operateurs auf eine außergewöhnliche Probe gestellt und ihn veranlaßt haben müßten, die Operation so schnell wie möglich zu beenden. Zu dieser für Dr. B. äußerst schwierigen Operation sei noch der Ausfall des Assistenzarztes Dr. D. gekommen, der künstliche Atmung bei der Patientin habe durchführen müssen, so daß er dem die Operation ausführenden Dr. B. nicht mehr habe Assistenz leisten und wegen seiner aufgehobenen. Sterilität nicht einmal beim Stillen der Blutung habe helfen dürfen; bei dieser durch die genannten Umstände gebotenen höchsten Eile habe sich Dr. B. darauf verlassen müssen, daß die von ihm angeordneten Sicherheitsmaßnahmen gegen das Liegenbleiben eines Fremdkörpers in der Operationswunde auch in diesem Falle ausreichen würden. Daher könne das Versagen dieser Maßnahmen nur auf einen Dr. B. nicht zur Last zu legenden unglücklichen Zufall zurückgeführt werden.

Diese Ausführungen übersehen die sowohl im Schrifttum wie in der Rechtsprechung übereinstimmend vertretene Auffassung, daß außergewöhnliche Umstände den eine Operation durchführenden Arzt nur dann zu entlasten geeignet sind, wenn er sie vor Inangriffnahme der Operation auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht hätte voraussehen können (vgl. RGJW 36, 6443, Goldbahn-Hartmann Chirurgie und Recht S 82). Da nun das Berufungsgericht selbst sagt, es könne aus eigener Sachkunde nicht entscheiden, ob mit dem Auftreten solcher außergewöhnlichen Erscheinungen zu rechnen gewesen sei, durfte es auch nicht, ohne daß es über diesen Punkt einen Sachverständigen gehört hätte, ein Verschuldes des Dr. B. verneinen.

Das angefochtene Urteil unterliegt daher der Aufhebung, weil das Berufungsgericht es unterlassen hat, die Frage durch Anhörung eines Sachverständigen zu klären, ob Dr. B. mit überraschenden Zwischenfällen bei der Operation der Ehefrau des Klägers hätte rechnen müssen. Sollte die erneute Befragung eines Sachverständigen ergeben, daß Dr. B. vor Inangriffnahme der Operation mit den eingetretenen Zwischenfällen bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte rechnen müssen, so wäre weiter zu prüfen, welche Maßnahmen er zur Überwindung solcher Zwischenfälle hätte treffen sollen, insbesondere, ob von vornherein die Hinzuziehung eines zweiten Assistenzarztes zu der Operation geboten gewesen wäre, oder ob die Betroffenen Maßnahmen nach Lage der Sache ausgereicht haben.

Da das Berufungsgericht den gesamten Sachverhalt erneut zu prüfen hat, war ihm auch die Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz zu übertragen.