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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 02.02.1982, Az.: BVerwG 1 CB 2.81

Erweiterte Gewerbeuntersagung; Erforderlichkeit; Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit einer erweiterten Gewerbeuntersagung wegen erheblicher Zahlungsrückstände; Anforderungen an die Position eines selbstständigen Gewerbetreibenden; Vorliegen einer Unzuverlässigkeit im Hinblick auf die ordnungsgemäße Ausübung eines Gewerbes durch das Nichtabführen von Steuern der öffentlichen Hand

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
02.02.1982
Aktenzeichen
BVerwG 1 CB 2.81
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1982, 11625
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OVG Nordrhein-Westfalen - 03.11.1980 - AZ: 4 A 2302/79
VG Köln - 16.08.1979 - AZ: 1 K 4991/78

Amtlicher Leitsatz

Zu den Voraussetzungen der erweiterten Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO

Der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
am 2. Februar 1982
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heinrich und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Barbey, Dr. Dickersbach, Meyer und Dr. Diefenbach
ohne mündliche Verhandlung
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. November 1980 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe

1

I.

Der im August 1939 geborene Kläger gründete im Jahre 1966 zusammen mit einem Herrn S. die Firma Willi H., Wärme- und Kälteschutz GmbH, deren geschäftsführender Gesellschafter er war. Die GmbH übte das Gewerbe "Isolierungen von Heizungs- und Kälteanlagen" aus und hatte ihren Betriebssitz zunächst in Rheinbach, ab September 1970 in Bonn und ab Juli 1972 in Meckenheim. Am 18. Juli 1974 wurde über das Vermögen der GmbH das Konkursverfahren eröffnet, später jedoch mangels Masse eingestellt. Mitte September 1975 meldete die GmbH ihr Gewerbe zum 1. März 1975 ab. Ende Januar 1977 wurde die Firma im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit gelöscht.

2

Am 13. Januar 1975 meldete die Ehefrau des Klägers, Anna Elisabeth H., beim Gemeindedirektor in Sankt Augustin rückwirkend zum 1. Januar 1975 das Gewerbe "Großhandel mit Schornsteinzubehör" an. Unter dem 19. August 1975 meldete sie den Betrieb dort zum 28. Februar 1975 wegen Verlegung der Betriebsstätte ab und meldete am 15. September 1975 mit Wirkung zum 1. März 1975 in Meckenheim das Gewerbe "Entlüftungsbau für Gas- und Ölheizungsanlagen und Schornsteinaufsätze" an. In dieser Firma war der Kläger nach seinen Angaben gegenüber Bediensteten der Stadt Meckenheim als Geschäftsführer tätig und traf sämtliche geschäftliche Entscheidungen. Einen im September 1976 gestellten Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen von Frau H. lehnte das Amtsgericht Euskirchen durch Beschluß vom 7. Dezember 1976 mangels Masse ab. Am 31. Dezember 1976 stellte die Firma ihren Betrieb ein. Bereits im Laufe des Jahres 1976 hatten Frau H. und ein Herr M. die MELÜ GmbH gegründet. Nach Angaben der AOK des Rhein-Sieg-Kreises war der Kläger Geschäftsführer dieser Gesellschaft. Die Firma trat laut Mitteilung der AOK ab 1. September 1976 in die bestehenden Arbeitsverhältnisse der Firma A. H. ein und übernahm zum Teil schon ab diesem Zeitpunkt deren Arbeitnehmer. Die MELÜ GmbH stellte spätestens im Dezember 1976 noch vor ihrer Eintragung in das Handelsregister den Betrieb wegen Zahlungsunfähigkeit ein.

3

Am 28. Januar 1977 wurde rückwirkend zum 1. Januar 1977 beim Gemeindedirektor in Wachtberg für Frau Lola R., wohnhaft in Troisdorf-Spich, das Gewerbe "Großhandel und maschinelle Blechverarbeitung" mit dem Sitz in Wachtberg-Adendorf, Töpferstraße 36, unter der Firmenbezeichnung "Zubehörbau für Schornsteinsanierungen, Inhaberin: L. R." angemeldet. Anläßlich der Gewerbeanmeldung erklärte der Kläger gegenüber Bediensteten der Gemeinde Wachtberg, daß er Geschäftsführer der Firma sei.

4

Anfang 1977 leitete der Beklagte gegen den Kläger das Gewerbeuntersagungsverfahren ein. Nach den im Verwaltungsverfahren eingeholten Auskünften beim Finanzamt Sankt Augustin und den übrigen betroffenen öffentlichen Kassen hatten die obengenannten Firmen erhebliche Zahlungsrückstände. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des Berufungsurteils Bezug genommen.

5

Der Kläger ist wie folgt bestraft bzw. mit Bußgeld belegt worden:

  1. 1.

    Strafbefehl des Amtsgerichts Bonn vom 21. Januar 1971 - 50 Cs 8/71 - wegen Umsatzsteuerhinterziehung zu 2.500 DM,

  2. 2.

    Bußgeldbescheid des Oberkreisdirektors des Rhein-Sieg-Kreises vom 22. Oktober 1976 - 10/14 - 121 - 05 - wegen unberechtigter selbständiger Ausübung des Schlosserhandwerks mit 2.500 DM,

  3. 3.

    Urteil des Landgerichts Bonn vom 10. Oktober 1978 - Ns 41 (2 a) Js 135/75 - wegen Nichtabführens von Arbeitnehmerbeiträgen mit 60 Tagessätzen zu je 40 DM.

6

Der Kläger hat am 30. April 1975 vor dem Amtsgericht Rheinbach und am 7. Februar 1979 vor dem Amtsgericht Bonn die eidesstattliche Versicherung abgegeben. Außerdem sind gegen den Kläger im März 1976 ein Haftbefehl, im Jahre 1979 zwei weitere ergangen.

7

Nachdem er dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und die Handwerkskammer zu Köln sowie die Industrie- und Handelskammer Bonn angehört hatte, untersagte der Beklagte dem Kläger mit Ordnungsverfügung vom 6. April 1978 die weitere selbständige Ausübung des Gewerbes "Großhandel und maschinelle Blechverarbeitung" sowie aller anderen Gewerbe mit Ausnahme der von § 35 Abs. 8 der Gewerbeordnung (GewO) erfaßten ganz und auf Dauer.

8

Widerspruch, Klage und Berufung blieben ohne Erfolg. Das Berufungsurteil beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen:

9

Das Berufungsgericht sehe es als erwiesen an, daß Frau Runkel nur als Strohmann vorgeschoben sei und dem Kläger als Aushängeschild diene. Selbständiger Gewerbetreibender im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO sei derjenige, der für eigene Rechnung und eigenverantwortlich in persönlicher und sachlicher Unabhängigkeit gewerblich tätig sei, während der Strohmann lediglich zur Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse dem wahren Gewerbetreibenden seinen Namen gebe und als Gewerbetreibender nur vorgeschoben sei. So liege der Fall hier. Der Kläger leite den Gewerbebetrieb eigenverantwortlich und unabhängig in dem vorgenannten Sinne. Er allein trete nach außen in Erscheinung.

10

So habe er nach Auskunft der AOK Siegburg dieser gegenüber geäußert, er sei Firmeninhaber. Entsprechend sei ausschließlich der Kläger als Beitragszahler gegenüber der AOK Siegburg aufgetreten. Auch das Geschäftsverhalten gegenüber Kunden der Firma spreche dafür, daß in Wirklichkeit der Kläger Inhaber der Firma sei. So habe der Kläger ohne einen die Vertretung andeutenden Zusatz unter dem Briefkopf der Firma A. H. in einem Schreiben an die Bezirksschornsteinfegermeister mitgeteilt, daß ab dem 1. Januar 1977 die Produktion von Zubehörteilen von der Herstellung von Lüftungsanlagen getrennt werde und die Herstellung sowie der Vertrieb von Formteilen und Rohren sich ab diesem Zeitpunkt in Meckenheim-Adendorf, Töpferstraße 36, unter der Firma "Zubehörbau für Schonsteinsanierung" befinde. Einen Hinweis darauf, daß die bisherige Firma ihren Betrieb vollständig einstellen werde und die neue Firma einen anderen Inhaber habe, habe der Kläger nicht hinzugefügt. Im Gegenteil habe er die Adressaten dieses Briefes darauf hingewiesen, daß er durch diese Maßnahme in der Lage sei, seine Preise noch einige Zeit zu halten, und ihnen garantiert, daß sie auch weiterhin schnellstens und gut bedient würden. Darüber hinaus wickele der Kläger Geschäfte unter seinem Namen für die Firma "Zubehörbau für Schornsteinsanierungen" ohne Hinweis auf die Inhaberschaft von Frau R. ab und verfüge über das Bankkonto des Betriebes, indem er Schecks mit seinem Namen ohne einen auf eine Vertretung hinweisenden Zusatz unterschreibe. Der vorgedruckte Briefkopf der Firmenbriefbögen habe ebenfalls keinen Hinweis auf die Inhaberschaft. Dieser werde vielmehr nur gelegentlich maschinenschriftlich hinzugefügt. Für die Strohmanneigenschaft von Frau R. spreche darüber hinaus, daß sie selbst an anderem Ort unselbständig als Arbeitnehmerin beschäftigt sei und sich infolgedessen nur äußerst selten in dem Betrieb aufhalten könne, daß ihr die Branchen- und Geschäftskenntnisse fehlten, die für die Führung der Firma, insbesondere das Treffen der wichtigsten Entscheidungen, erforderlich wären, und daß sie bei einer Überprüfung durch einen Bediensteten des Beklagten im Juli 1977 nicht in der Lage gewesen sei, das für den Betrieb zuständige Finanzamt zu nennen. Schließlich spreche auch die Entstehungsgeschichte der Firma für ein Strohmannverhältnis. Der Kläger sei seit 1966 in der Branche des Isolierbaus und spätestens seit 1975 in der Branche des Großhandels mit Schornsteinzubehörteilen tätig. Jeweils im Zusammenhang mit dem wirtschaftlichen Untergang der von ihm verantwortlich geführten Unternehmen seien neue Firmen gegründet worden, in denen der Kläger jeweils seinen maßgeblichen Einfluß behalten und die Geschäfte abgewickelt habe, auch wenn als Träger wechselnde Personen in Erscheinung getreten seien. So habe der Kläger denn auch einem Vollziehungsbeamten der AOK Siegburg gegenüber erklärt, daß ihn ein Konkursantrag nicht erschrecke, weil er dann sofort eine neue Firma aufmachen werde. In die gleiche Richtung habe die Antwort des Klägers auf die Frage eines Bediensteten des Beklagten im Februar 1977 gezielt, warum er das Gewerbe nicht auf seinen Namen angemeldet habe. Nach dem Vermerk, den der Bedienstete am 25. Februar 1977 über das Gespräch gefertigt habe, habe der Kläger die Frage dahin beantwortet, daß sich das nicht lohnen würde, weil er von seiner früheren Tätigkeit her so große Verbindlichkeiten habe.

11

Der Kläger sei auch unzuverlässig im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO. Zur ordnungsgemäßen Ausübung eines Gewerbes gehöre insbesondere die Beachtung von Abgaben- und Steuerpflichten. Ein Gewerbetreibender, der diesen Pflichten nicht nachkomme, verschaffe sich gegenüber anderen Gewerbetreibenden auf unlautere Weise einen Wettbewerbsvorsprung. Außerdem entziehe er durch das Nichtabführen von Steuern der öffentlichen Hand die Mittel, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötige, und gefährde die soziale Sicherheit seiner Arbeitnehmer, wenn er seinen Zahlungs- und Erklärungspflichten gegenüber den Sozialkassen nicht nachkomme. Der Kläger hat spätestens seit etwa 1971 in allen von ihm geführten Firmen in gröblicher Weise diese Pflichten verletzt.

12

Entgegen der Ansicht des Klägers verstoße die Einholung und Verwertung der Auskünfte des Finanzamtes und der anderen öffentlichen Kassen nicht gegen das Datenschutzgesetz. Weder das Bundesdatenschutzgesetz vom 27. Januar 1977, BGBl. I 201, (BDSG) noch das Datenschutzgesetz Nordrhein-Westfalen vom 19. Dezember 1978, GV NW 640, (DSG NW) seien einschlägig. Beide Gesetze befaßten sich nur mit personenbezogenen Daten, die in Dateien gespeichert, verändert, gelöscht oder aus Dateien übermittelt werden (vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 BDSG bzw. DSG NW). Die hier streitigen Auskünfte seien jedoch nicht aus Dateien übermittelt worden. Nach der Legaldefinition beider Gesetze seien Dateien nur gleichartig aufgebaute Sammlungen von Daten, die nach bestimmten Merkmalen erfaßt und geordnet, nach anderen bestimmten Merkmalen umgeordnet und ausgewertet werden könnten; nicht dazu gehörten Akten und Aktensammlungen, es sei denn, daß sie durch automatisierte Verfahren umgeordnet und ausgewertet werden könnten (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 3 BDSG bzw. DSG NW). Die hier streitigen individuell und nicht maschinell erstellten Auskünfte stammten aus dem jeweiligen Verwaltungsvorgang über den Kläger bei den um Auskunft ersuchten Stellen und damit nicht aus einer Datei im oben erläuterten Sinn.

13

Der in der Beziehung zwischen dem Finanzamt und dem Beklagten unmittelbar anwendbare § 30 AO sei ebenfalls nicht verletzt. Die Erteilung der Auskünfte des Finanzamtes sei nämlich durch § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO gedeckt. Für die Offenbarung bestehe ein zwingendes öffentliches Interesse, weil die steuerliche Unzuverlässigkeit zugleich zur gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit führe und damit ein Grund für die Gewerbeuntersagung sei.

14

Außerdem sei der Kläger aber auch deswegen gewerberechtlich unzuverlässig, weil er durch die Verschleierung der wahren Geschäftsverhältnisse und das Vorschieben von Frau R. als Strohmann die allgemeinen Ordnungsbelange im Gewerbewesen beeinträchtige und ein Risiko für die Geschäftspartner der Firma bilde.

15

Die Gewerbeuntersagung sei zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich, weil nach dem bisherigen Verhalten des Klägers die begründete Gefahr bestehe, daß das Vermögen der öffentlichen Hand weiter gefährdet werde.

16

Der Beklagte habe auch zu Recht die Untersagungsverfügung auf alle nicht von § 35 Abs. 8 GewO erfaßten Gewerbe ausgedehnt.

17

Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO könne die Untersagung auch für einzelne andere oder für alle Gewerbe ausgesprochen werden, wenn die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Gewerbetreibende auch für diese Gewerbe unzuverlässig sei. Voraussetzung hierfür sei, daß die Tatsachen, die die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden für das von ihm ausgeübte Gewerbe dartun, generell geeignet seien, eine ungünstige Prognose auch hinsichtlich jeglicher selbständigen Tätigkeit zu begründen. Darüber hinaus gebiete es der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, daß ein schwerer Fall der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit vorliege und daß, wenn auch geringe, Anhaltspunkte dafür gegeben seien, der Betroffene werde nach der Untersagung des von ihm ausgeübten Gewerbes eine andere selbständige gewerbliche Tätigkeit aufnehmen.

18

Das Berufungsgericht hat die Revision "für den Kläger insoweit zugelassen, als ihm über das Gewerbe 'Großhandel und maschinelle Blechverarbeitung' hinaus die selbständige Ausübung aller Gewerbe mit Ausnahme der von § 35 Abs. 8 der Gewerbeordnung erfaßten untersagt worden ist."

19

Der Kläger hat Beschwerde erhoben, soweit die Revision nicht zugelassen worden ist und im übrigen die zugelassene Revision eingelegt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und materiellen Rechts. In formeller Hinsicht beanstandet er, sein Schriftsatz vom 24. Oktober 1980 einschließlich der darin enthaltenen Beweisanträge sei nicht verfahrensgerecht berücksichtigt worden. In materieller Hinsicht bestreitet er das Vorhandensein eines Strohmannverhältnisses sowie die Unzuverlässigkeit des Klägers - jedenfalls für die Ausübung aller anderen Gewerbe -, ferner macht er geltend, die Untersagung der Ausübung aller Gewerbe sei im konkreten Fall wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG verfassungswidrig.

20

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. November 1980, das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 16. August 1979, den Widerspruchsbescheid vom 29. November 1978 und die Ordnungsverfügung vom 6. April 1978 aufzuheben.

21

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

22

Er verteidigt das Berufungsurteil.

23

II.

Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

24

Die Revision ist unbegründet und mußte gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückgewiesen werden.

25

Das Berufungsgericht hat die Revision nur zur Überprüfung der Frage zugelassen, ob dem Kläger gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GewOüber die Untersagung einer tatsächlich ausgeübten Gewerbetätigkeit hinaus auch die Ausübung aller anderen Gewerbe untersagt werden durfte. Der Kläger hat sich gegen diese Einschränkung der Revisionszulassung mit der Nichtzulassungsbeschwerde gewendet, um zu erreichen, daß im Revisionsverfahren die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Untersagungsverfügung auch insoweit überprüft wird, als sie sich auf die Ausübung eines tatsächlich betriebenen Gewerbebetriebes bezieht. Der beschließende Senat hat diese Beschwerde durch Beschluß vom heutigen Tage zurückgewiesen. Der erkennende Senat hatte somit nur noch über die Frage der Rechtmäßigkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO zu befinden.

26

Soweit der Kläger im Revisionsverfahren hinsichtlich des noch nicht erledigten Teils der Berufungsentscheidung seine Verfahrensrüge aus dem Beschwerdeverfahren wiederholt hat, tritt der erkennende Senat der Auffassung des beschließenden Senats bei und verneint aus den Gründen der Beschwerdeentscheidung sowohl die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör als auch die Verletzung der Aufklärungspflicht.

27

Die Untersagung zukünftiger gewerblicher Betätigungen nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO unterliegt denselben inhaltlichen Anforderungen wie die Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO. Die angefochtene Untersagungsverfügung in der Fassung des Widerspruchsbescheides genügt diesen Anforderungen.

28

Die im Berufungsurteil festgestellten Tatsachen sind gewerbeübergreifender Natur und gestatten den sicheren Schluß auf die Unzuverlässigkeit des Klägers hinsichtlich jedes anderen noch nicht ausgeübten Gewerbes. Die von dem Kläger verletzten steuerlichen und abgabenrechtlichen Pflichten gelten für jeden Gewerbetreibenden und haben nicht nur einen Bezug zu einer bestimmten gewerblichen Tätigkeit. In gleicher Weise hat sich der Kläger dadurch als gewerbeübergreifend unzuverlässig erwiesen, daß er durch Vorschieben eines Strohmanns die wahren Geschäftsverhältnisse verschleiern wollte.

29

Auch die erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO setzt die Erforderlichkeit der Untersagung voraus. Dies folgt schon zwingend aus dem Wortlaut der Regelung. Die Voraussetzung für die Untersagung eines Gewerbes hat der Gesetzgeber in Satz 1 statuiert. Satz 2 schafft lediglich die Möglichkeit, die Ausübung auch solcher Gewerbe zu untersagen, die der Gewerbetreibende nicht ausübt. Zu den Untersagungsvoraussetzungen äußert sich Satz 2 nicht, sie ergeben sich ausschließlich aus Satz 1 und umfassen auch den Inhalt des Sofern-Satzes. Nicht zuzustimmen ist der Auffassung des Berufungsgerichts, § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO sei nur anwendbar, wenn es sich um einen schwereren Fall von gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit handelt. Ist der Gewerbetreibende in bezug auf die betreffenden Gewerbe unzuverlässig, und ist die Untersagung erforderlich, so darf die Behörde die Gewerbeausübung untersagen. Weitere Voraussetzungen brauchen nicht erfüllt zu sein und ergeben sich vor allem nicht aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

30

Entsprechend dem zutreffenden gedanklichen Ansatz des Berufungsurteils ist die erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO nur dann erforderlich, wenn von dem betreffenden Gewerbetreibenden ein Ausweichen in andere gewerbliche Tätigkeiten zu erwarten ist. Liegen Tatsachen vor, die eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in bezug auf ein anderes Gewerbe dartun, ist aber nicht zu erwarten, daß der Gewerbetreibende jemals dieses andere Gewerbe ausübt, so ist die Untersagung der Ausübung dieses anderen Gewerbes weder zum Schütze der Allgemeinheit noch zum Schütze der in dem hypothetisch angenommenden Betriebe Beschäftigten erforderlich. Eine unzutreffende Antwort gibt das Berufungsurteil allerdings auf die Frage, welchen Grad an Wahrscheinlichkeit anderweitiger Gewerbeausübung § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO für das Urteil verlangt, die erweiterte Gewerbeuntersagung sei erforderlich. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht der Ansicht, es müßten positive Anhaltspunkte dafür gegeben sein, daß der Betroffene nach der Untersagung des von ihm betriebenen Gewerbes eine andere selbständige gewerbliche Tätigkeit ausüben werde. Das Berufungsgericht hat hierbei die Bedeutung verkannt, die in dem in Rede stehenden Punkte dem akzessorischen Zusammenhang zwischen der Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO und nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO zukommt. Eine erweiterte Gewerbeuntersagung ist nur zulässig, wenn - abgesehen von dem hier nicht interessierenden Fall des § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO - in demselben Verfahren zumindest ein tatsächlich betriebenes Gewerbe nach Maßgabe von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt wird (so auch Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Randnr. 84; Sieg/Leifermann, GewO, § 35 Anm. 10; Fuhr, GewO, § 35, Anm. 6 a). Diese Abhängigkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung von der Untersagung eines tatsächlich ausgeübten Gewerbes kommt sprachlich durch zweimalige Verwendung des Wortes "auch" in Satz 2 des § 35 Abs. 1 GewO zum Ausdruck und wird zudem durch den historisch gewachsenen Gesetzeszweck bestätigt, in erster Linie tatsächlich ausgeübte Gewerbe zu erfassen und nur in verfahrensmäßiger Verbindung mit einer solchen Untersagung zur Vermeidung des Ausweichens in andere Gewerbe das Verbot auf zukünftige mögliche gewerbliche Betätigungen zu erstrecken (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 7/111, S. 5/6). Setzt aber die erweiterte Gewerbeuntersagung voraus, daß der Gewerbetreibende in bezug auf ein tatsächlich ausgeübtes Gewerbe unzuverlässig ist und daß die Untersagung dieser Gewerbeausübung auch erforderlich ist, so folgt die Wahrscheinlichkeit der anderweitigen Gewerbeausübung schon daraus, daß der Gewerbetreibende trotz Unzuverlässigkeit an seiner gewerblichen Tätigkeit festhält; denn durch sein Festhalten an dem tatsächlich ausgeübten Gewerbe hat er seinen Willen bekundet, sich auf jeden Fall irgendwie gewerblich zu betätigen. Die erweiterte Gewerbeuntersagung ist deshalb unter dem hier interessierenden Gesichtspunkt wahrscheinlicher anderweitiger Gewerbeausübung schon dann erforderlich, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die es ausschließen, daß der Gewerbetreibende das andere Gewerbe in Zukunft ausübt. Solche besonderen Umständen sind im vorliegenden Falle nicht ersichtlich.

31

Im Regelfall ist damit bei dieser Sachlage insgesamt die Erforderlichkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung gegeben. In Ausnahmefällen mögen allerdings Verhältnisse denkbar sein, unter denen den Gefahren, die von der zukünftigen gewerblichen Betätigung des Gewerbetreibenden ausgehen, auf andere Weise als durch eine Volluntersagung gewehrt werden kann. Anhaltspunkte dafür, daß im vorliegenden Falle eine derartige Ausnahmesituation vorliegt, bestehen nicht.

32

Die Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO steht im Ermessen der Behörde (vgl. Marcks, a.a.O., § 35 Randnr. 86; Kienzle, Gewerbearchiv 1974, S. 253, 256; Fuhr, a.a.O., § 35, Anm. 6 a; Sieg/Leifermann, a.a.O., § 35, Anm. 10; a.A. Fröhler/Kormann, GewO, § 35, Randnr. 8, 63). Auch wenn die erweiterte Gewerbeuntersagung erforderlich ist, sind noch verschiedene Grade der Wahrscheinlichkeit anderweitiger Gewerbeausübungen möglich. Orientiert sich die Verwaltung an diesen unterschiedlichen Wahrscheinlichkeitsprognosen bei einer Ermessensentscheidung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO, so benutzt sie einen noch hinreichend bestimmten und willkürfrei handhabbaren Maßstab. Ist ein Gewerbetreibender in bezug auf die andere - nicht ausgeübte - gewerbliche Betätigung unzuverlässig und ist die Untersagung auch hinsichtlich dieser Betätigung erforderlich, so ist eine Ermessensentscheidung, die von der Möglichkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung Gebrauch macht, nicht ermessensfehlerhaft, wem der Verwaltungsentscheidung zumindest konkludent die maßgebliche Erwägung entnommen werden kann, die anderweitige Gewerbeausübung sei so wahrscheinlich, daß sich die Untersagung auch darauf erstrecken soll. Eine Ermessenserwägung dieser Art läßt sich der angefochtenen Untersagungsverfügung entnehmen.

33

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 6.000 DM festgesetzt.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Dr. Heinrich
Prof. Dr. Barbey
Dr. Dickersbach
Meyer
Dr. Diefenbach