Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.09.1973, Az.: BVerwG VIII C 99.71

I.

Der im Jahre 1951 geborene Kläger wurde durch Bescheid des Musterungsausschusses vom 21. Januar 1970 als "tauglich" gemustert und wegen Schulbesuchs befristet zurückgestellt. Er legte Widerspruch ein, legte ärztliche Zeugnisse vor und machte geltend, wegen einer Rückgratverkrümmung sei er nicht wehrdiensttauglich. Nach einer Untersuchung des Klägers durch den Ärztlichen Dienst wies die Musterungskammer den Widerspruch auf der Grundlage einer gutachtlichen Stellungnahme des Musterungsarztes Dr. Grünewald zurück. Mit seiner Klage griff der Kläger das verwendete Gutachten Dr. Grünewalds an; er beantragte, den Musterungsbescheid und den Widerspruchsbescheid aufzuheben. Das Verwaltungsgericht forderte ein Gutachten des Direktors der Orthopädischen Klinik der Universität Düsseldorf an. Dieses Gutachten wurde von dem wissenschaftlichen Assistenten Dr. Sadlo erstattet und von dem Vertreter des Direktors gegengezeichnet. Dr. Sadlo wurde zur Erläuterung des Gutachtens in der mündlichen Verhandlung geladen, war aber nicht mehr erreichbar. Zur mündlichen Verhandlung erschien auf Aufforderung des Verwaltungsgerichts Oberarzt Dr. Krämer, der Nachfolger des Vertreters des Direktors. Dieser wurde zu Protokoll vernommen. Der Kläger legte weitere ärztliche Zeugnisse vor; er wurde zu Protokoll angehört. Das Verwaltungsgericht hob die angefochtenen Bescheide auf. Das Urteil beruht im wesentlichen auf den folgenden Gründen:

Der Kläger leide nach dem insoweit überzeugenden schriftlichen Gutachten von Dr. Sadlo unter den Folgen einer als solcher abgeschlossenen Scheuermann'schen Erkrankung. Nach den Darlegungen von Dr. Krämer seien das Vorhandensein und die Folgen dadurch bedingter Muskelinsuffizienzerscheinungen abhängig vom Trainingszustand der Rückenmuskulatur. Dem schriftlichen Gutachten von Dr. Sadlo sei nicht darin zu folgen, daß keine Schmerzen als Folge der Scheuermann'schen Erkrankung mehr vorhanden seien. Das Gericht sei nach den Angaben des Klägers im Termin, die durch seine früheren Erklärungen bestätigt würden, überzeugt, daß solche Schmerzen noch vorhanden seien. Die sich daraus ergebenden Beschwerden und Einschränkungen der Belastbarkeit seien so erheblich, daß sie die Tauglichkeit des Klägers für die Ableistung des Grundwehrdienstes ausschlössen. Nach dem Urteil von Dr. Krämer sei dem Kläger bei den vorliegenden Beschwerden der Dienst bei der Bundeswehr zur Zeit unzumutbar; nach den weiteren Angaben von Dr. Krämer bestehe bei Ableistung des Grundwehrdienstes auch die Gefahr von dauernden Bandscheibenschäden. Dr. Sadlo sei bei Abfassung des schriftlichen Gutachtens insofern von falschen Voraussetzungen ausgegangen, als er angenommen habe, der Kläger sei zur Zeit der Untersuchung beschwerdefrei gewesen; Dr. Grünewald habe dieser Frage keine Beachtung geschenkt. Der Ansicht, es sei möglich, den Kläger bei den vorliegenden morphologischen Veränderungen so zu trainieren, daß er den Grundwehrdienst weitgehend beschwerdefrei ableisten könne, sei folgendes entgegenzuhalten: Der Kläger sei nicht verpflichtet, sich vor Antritt des Grundwehrdienstes unter Aufwendung von Zeit, Geld und Energie in eine körperliche Verfassung zu bringen, die ihm einen beschwerdefreien Grundwehrdienst ermögliche; eine gesundheitliche Vernachlässigung könne ihm nicht vorgeworfen werden, weil er in einer mit krankengymnastischen Übungen verbundenen kontinuierlichen ärztlichen Behandlung stehe. Würde noch mehr verlangt, so würde er in eine gesetzlich nicht vorgesehene Pflicht genommen.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung formellen und des materiellen Rechts. Der Kläger beantragt,

II.

Die Revision ist begründet; sie führt aus materiellrechtlichen Gründen zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Der angefochtene Musterungsbescheid hat sich nicht dadurch erledigt, daß § 8 a des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), jetzt geltend in der Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277), durch das Änderungsgesetz - ÄndGWPflG 1972 - vom 29. Juli 1972 (BGBl. I S. 1321) wie folgt geändert worden ist: Die bisherige Unterscheidung zwischen "tauglichen" und "eingeschränkt tauglichen" Wehrpflichtigen fällt fort; beide Begriffe fallen unter den Begriff "wehrdienstfähig"; alle "wehrdienstfähigen" Wehrpflichtigen leisten nach Maßgabe des ärztlichen Urteils entsprechend ihrer Verwendungsfähigkeit Grundwehrdienst (nach der bisherigen Rechtslage wurden die "eingeschränkt tauglichen" Wehrpflichtigen im Frieden nicht zum Grundwehrdienst herangezogen).

Die Rechtswirksamkeit von Musterungsbescheiden, durch die vor dem 1. Januar 1973 Wehrpflichtige für "tauglich" oder für "eingeschränkt tauglich" erklärt worden waren, bleibt nach den Überleitungsbestimmungen von Art. 10 Abs. 1 und 2 ÄndGWPflG 1972 unberührt durch diese Gesetzesänderung.

Gemäß Art. 10 Abs. 1 ÄndGWPflG 1972 gelten taugliche Wehrpflichtige als "wehrdienstfähig", vorübergehend untaugliche als "vorübergehend nicht wehrdienstfähig", dauernd untaugliche als "nicht wehrdienstfähig". Unter tauglichen Wehrpflichtigen im Sinne dieser Vorschrift sind auch die eingeschränkt tauglichen zu verstehen. Die für "eingeschränkt tauglich" erklärten Wehrpflichtigen werden zwar nicht ausdrücklich erwähnt; aus Art. 10 Abs. 2 ist aber zu entnehmen, daß auch sie zu den tauglichen Wehrpflichtigen gerechnet werden, die nunmehr als "wehrdienstfähig" gelten. Sie waren nach dem vor dem 1. Januar 1973 geltenden § 8 a Abs. 2 Satz 2 WPflG im Frieden nicht zum Grundwehrdienst heranzuziehen; gemäß Art. 10 Abs. 2 ÄndGWPflG 1972 ergeht nunmehr ein Bescheid des Kreiswehrersatzamtes über ihre Verfügbarkeit im Rahmen des jetzt geltenden § 8 a Abs. 2 WPflG, wenn sie zum Wehrdienst herangezogen werden sollen. Damit wird vorausgesetzt, daß auch in ihrem Fall das Musterungsverfahren abgeschlossen und der bereits ergangene Musterungsbescheid als bestandskräftig zu behandeln ist; weitere Entscheidungen, die ihrer Heranziehung zum Wehrdienst dienen, werden vom Kreiswehrersatzamt getroffen. Daraus folgt, daß es für die weiteren vom Kreiswehrersatzamt zu treffenden Entscheidungen von Bedeutung ist, ob bereits gemusterte Wehrpflichtige für "tauglich" oder für "eingeschränkt tauglich" erklärt worden waren: Nach Art. 10 Abs. 1 ÄndGWPflG 1972 ist davon auszugehen, daß die für "tauglich" erklärten Wehrpflichtigen nunmehr als "voll verwendungsfähig" im Sinne von § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG (F. 1972) behandelt werden, wenn nicht nachträglich Änderungen eingetreten sind, die die Verwendungsfähigkeit betreffen; hinsichtlich der für "eingeschränkt tauglich" erklärten Wehrpflichtigen bedarf es dagegen nach Art. 10 Abs. 2 ÄndGWPflG 1972 einer erneuten Entscheidung über die Verwendungsfähigkeit im Sinne von § 8 a Abs. 2 WPflG (F. 1972), bevor sie zum Grundwehrdienst herangezogen werden.

Wird wegen einer Musterungsentscheidung, die in einem vor dem 1. Januar 1973 abgeschlossenen Musterungsverfahren erging, darüber gestritten, ob der Wehrpflichtige mit Recht für "tauglich" erklärt worden ist oder nur für "eingeschränkt tauglich" hätte erklärt werden müssen - so liegt es hier -, so ist wegen der genannten Übergangsregelung die gerichtliche Entscheidung in Anwendung der bisher geltenden Fassung von § 8 a WPflG zu treffen (vgl. BVerwGE 37, 73). War der Wehrpflichtige zu Unrecht für "tauglich" erklärt worden, so ist der Musterungsbescheid aufzuheben mit der Folge, daß nunmehr eine neue Musterung in Anwendung des jetzt geltenden § 8 a WPflG erforderlich wird. War der Wehrpflichtige mit Recht für "tauglich" erklärt worden, so wird die Klage abgewiesen mit der Folge, daß der Musterungsbescheid bestandskräftig und die Heranziehung des Wehrpflichtigen zum Grundwehrdienst gemäß Art. 10 Abs. 1 ÄndGWPflG 1972 ermöglicht wird.

Die vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen reichen für eine abschließende Entscheidung der Frage nicht aus, ob der Kläger bei Abschluß des Musterungsverfahrens "tauglich" im Sinne von § 8 a Abs. 1 WPflG (F. 1969) war.

Im Anschluß an die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 31, 149 [154 f.]) ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, daß ein Wehrpflichtiger nur dann "tauglich" ist, wenn er unter Berücksichtigung seiner körperlichen und geistigen Fähigkeiten den zu erwartenden Anforderungen des Grundwehrdienstes gewachsen ist, und daß das Gericht bei der Beantwortung dieser Frage nicht durch einen der zuständigen Behörde zustehenden Beurteilungsspielraum gebunden ist. Im Anschluß an das Urteil des erkennenden Senats vom 5. Februar 1970 - BVerwG VIII C 158.67 - ist das Verwaltungsgericht ferner davon ausgegangen, daß ein Wehrpflichtiger dann als untauglich für die Ableistung des Grundwehrdienstes anzusehen ist, wenn die mit diesem verbundenen körperlichen Belastungen für ihn unzumutbar wären, und daß sich unzumutbare Belastungen für ihn ergeben können, wenn die Ableistung des Grundwehrdienstes zu körperlichen Schmerzen führen würde, mit denen andere Wehrpflichtige nicht rechnen müssen.

Bei der Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat das Verwaltungsgericht verkannt, daß die Feststellung, die körperlichen Anforderungen, mit denen bei Ableistung des Grundwehrdienstes zu rechnen ist, würden wegen vorhandener körperlicher Mängel Schmerzen auslösen, für sich allein nicht zu der Folgerung ausreicht, daß der Wehrpflichtige als nicht "tauglich" anzusehen ist. Diese Folgerung ist nur dann möglich, wenn die zu erwartenden Schmerzen voraussichtlich so erheblich sind, daß die sich daraus ergebenden Belastungen dem Wehrpflichtigen nicht zugemutet werden können, und daß innerhalb angemessener Zeit eine Behebung der körperlichen Mängel, auf die sie zurückzuführen sind, während der Ableistung des Grundwehrdienstes nicht möglich ist. Eine gesteigerte Empfindlichkeit eines Wehrpflichtigen rechtfertigt es für sich allein noch nicht, ihn anders zu behandeln als andere Wehrpflichtige; außerdem muß die Möglichkeit erwogen werden, daß ein Wehrpflichtiger, der bisher keinen besonderen körperlichen Anforderungen ausgesetzt war, während des Grundwehrdienstes innerhalb angemessener Zeit nach Anordnung des Gruppenarztes so trainiert werden kann, daß er befähigt wird, die geforderten Leistungen ohne unzumutbare Schmerzen zu erbringen. Den sich daraus ergebenden Fragen ist das Verwaltungsgericht zu Unrecht nicht nachgegangen.

Das Verwaltungsgericht sah sich nicht in der Lage, dem Gutachten von Dr. Sadlo darin zu folgen, daß der Kläger nicht mehr unter Schmerzen leide, die durch die überstandene Scheuermann'sche Erkrankung bedingt sind; es hat sich auf Grund der eigenen Angaben des Klägers im Termin die Überzeugung gebildet, daß er nach wie vor unter erheblichen Schmerzen zu leiden habe; es hat sich in dieser Überzeugung darin bestätigt gesehen, daß der Kläger gleiche Angaben schon im Musterungsverfahren und im schriftlichen Klagevorbringen gemacht hatte und daß der in der Verhandlung vernommene Arzt Dr. Krämer seine Angaben für glaubhaft erklärt hat. Die auf dieser Grundlage getroffenen Feststellungen reichen für sich allein aber noch nicht aus für die Folgerung, die Ableistung des Grundwehrdienstes würde für den Kläger zu einer unzumutbaren Belastung führen. Zur Frage, ob die Belastungen des Klägers durch ein körperliches Training während der Wehrdienstzeit in einem angemessenen Zeitraum zu beheben wären, fehlt es an einer Feststellung. Eigenes Sachwissen für die Beantwortung dieser Fragen stand dem Verwaltungsgericht nicht zur Verfügung. Dr. Krämer, der den Kläger nicht untersucht hatte, hat nur erklärt, er halte die vom Kläger geschilderten Beschwerden für glaubhaft; das Ausmaß der Schmerzen, mit denen der Kläger im Falle einer körperlichen Belastung zu rechnen hat, wird dadurch nicht bestimmt. Außerdem hat Dr. Krämer dargelegt, daß ein Trainingsprogramm, das auch während des Dienstes bei der Bundeswehr fortgesetzt werden könne, in Fällen dieser Art in der Regel zur Behebung der akuten Beschwerden führen könne. Danach bedurfte es der Prüfung, ob während des Grundwehrdienstes bei zunächst herabgesetzten Leistungsanforderungen das von Dr. Krämer erwähnte Trainingsprogramm mit der Folge durchführbar ist, daß der Kläger seinen Dienst innerhalb angemessener Zeit ohne unzumutbare Schmerzen leisten kann. Die Frage nach der Zumutbarkeit des Grundwehrdienstes für den Kläger kann deshalb noch nicht abschließend beantwortet werden.

Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung ergänzend damit begründet, die Ableistung des Grundwehrdienstes führe auch zur Gefahr von Bandscheibenschäden. Solche Gefahren eines durch die Ableistung des Grundwehrdienstes bedingten Dauerleidens können nach den Ausführungen des genannten Urteils BVerwG VIII C 158.67 einen Wehrpflichtigen als nicht "tauglich" erscheinen lassen. Aber auch dazu bedarf es eindeutiger tatsächlicher Feststellungen, die hier fehlen. Der Eintritt eines solchen Dauerleidens muß hinreichend wahrscheinlich sein. Die Ausführungen von Dr. Krämer, auf die sich das Verwaltungsgericht gestützt und auf die es in seinem Urteil Bezug genommen hat, lassen dies nicht erkennen. Sie besagen nur, daß Patienten, die unter der Scheuermann'schen Erkrankung gelitten haben, für das spätere Auftreten von Bandscheibenschäden stärker disponiert sind als andere Personen; die Gefahr werde durch den Wehrdienst verstärkt, könne aber durch ein entsprechendes Training verringert werden. Welche Gefahr eines Dauerschadens gerade im Falle des Klägers besteht, hat Dr. Krämer nicht gesagt. Diese Frage, für deren Beantwortung dem Verwaltungsgericht die erforderliche Sachkunde fehlte, bedarf noch der Beantwortung.

Materiellrechtlich ist dem Verwaltungsgericht darin zuzustimmen, daß von einem nicht "tauglichen" Wehrpflichtigen nicht gefordert werden kann, von sich aus erhebliche finanzielle und zeitliche Aufwendungen zu erbringen, um "tauglich" zu werden; es kann aber von ihm erwartet werden, daß er sich während des Wehrdienstes solchen Anordnungen unterwirft, die ihm innerhalb angemessener Zeit in die Lage versetzen, den Wehrdienst ohne unzumutbare Schmerzen zu leisten.

Eine abschließende Entscheidung ist noch nicht möglich. Aus materiellrechtlichen Gründen bedarf der Fall des Klägers der weiteren Aufklärung. Damit erledigen sich die Verfahrensrügen, die von der Revision vorgebracht worden sind.

Für die weitere Sachaufklärung ist folgendes zu bemerken:

Es liegt immer noch das schriftliche Gutachten von Dr. Sadlo vor, in dem die Tauglichkeit des Klägers für den Grundwehrdienst bejaht wird. Wird wegen etwaiger Mängel dieses Gutachtens ein neuer Sachverständiger herangezogen, so erstattet er ein neues Gutachten. Im Sinne des gemäß § 98 VwGO entsprechend anzuwendenden § 411 Abs. 3 ZPO kann nur der Sachverständige, der das schriftliche Gutachten erstattet, dieses Gutachten erläutern; wird ein neuer Sachverständiger herangezogen, so erstattet er ein eigenes Gutachten. In einem solchen Fall, der, wie hier, deshalb eintreten kann, weil der Verfasser des schriftlichen Gutachtens nicht mehr erreichbar ist, ist jedenfalls dann, wenn es nicht allein auf die Vermittlung von Erfahrungssätzen, vielmehr auf die besonderen Umstände ankommt, eine erneute Untersuchung unentbehrlich.

Die Sache war deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.