Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.02.1989, Az.: BVerwG 3 C 35.86
Apotheke; Notdienst; Ladenschluss; Handlungsermessen
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 16.02.1989
- Aktenzeichen
- BVerwG 3 C 35.86
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1989, 12487
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Koblenz - 29.05.1984 - AZ: 1 K 73/83
- OVG Koblenz - 14.05.1985 - AZ: 6 A 83/84
Rechtsgrundlagen
- § 4 Abs. 2 LSchlG
- § 114 VwGO
Fundstellen
- DVBl 1990, 67
- NJW 1990, 787-788 (Volltext mit amtl. LS)
- PharmaR 1991, 54-57
Amtlicher Leitsatz
Bei der Ausgestaltung der Anordnung zur Regelung des Apothekennotdienstes nach § 4 Abs. 2 LadSchlG ist der Behörde Handlungsermessen (Auswahlermessen) eingeräumt.
Der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
am 16. Februar 1989
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Dickersbach,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Messerschmidt und Schäfer,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Schmidt und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht W.-E. Sommer
ohne mündliche Verhandlung
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 14. Mai 1985 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens dem Kläger zu einem Drittel und dem Beklagten zu zwei Dritteln auferlegt werden.
Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen dem Beklagten zur Last.
Gründe
I.
Der Kläger, Inhaber der Augst-Apotheke in Neuhäusel, begehrt eine Änderung der Notdienstregelung für die Neuhäuseler Apotheken.
Von 1975 bis 1980 wurde dem Kläger als damals einzigem Apotheker in Neuhäusel für bestimmte Zeiten Befreiung von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft gewährt. Mit dem Hinzutreten der Neuen Apotheke in Neuhäusel wurde ab Juli 1980 im Einverständnis mit den beiden Apothekern die Dienstbereitschaft im wöchentlichen Wechsel geregelt.
Am 26. November 1981 beantragte der Kläger im Einverständnis mit dem damaligen Inhaber der Neuen Apotheke bei der Bezirksregierung Koblenz, die beiden Neuhäuseler Apotheken in die Notdienstregelung der Koblenzer Apotheken miteinzubeziehen. Er begründete dies damit, daß nach den bisherigen Erfahrungen die umfangreiche und belastende Dienstbereitschaft insbesondere an jedem zweiten Wochenende in keinem angemessenen Verhältnis zur Befriedigung des echten Notdienstbedarfs stehe, zumal die Kunden ohnehin überwiegend motorisiert seien.
Mit Bescheid vom 10. Dezember 1982 lehnte die Bezirksregierung Koblenz die begehrte Einbeziehung der Neuhäuseler Apotheken in die Koblenzer Notdienstregelung mit der Begründung ab, die Auswertung der von der Neuen Apotheke vorgelegten Unterlagen zeige, daß die Beanspruchung des Notdienstes nur teilweise gering sei, wohingegen an den Wochenenden bis zu 23 Kunden zum größten Teil notwendige Arzneimittel verlangt hätten. Der Notdienst werde vorwiegend von der Bevölkerung von Neuhäusel, Kadenbach, Eitelborn, Arzbach, Simmern und Hillscheid aufgrund von Verschreibungen der Ärzte in Neuhäusel und Hillscheid beansprucht. Das Interesse des Klägers an einer großzügigen Notdienstregelung müsse gegenüber dem erheblichen Vorteil für die Bevölkerung zurücktreten, nur kurze Entfernungen von bis zu 3 km erforderlichenfalls auch ohne Auto zur Besorgung von Arzneimitteln zurücklegen zu müssen.
Den vom Kläger hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Bezirksregierung Koblenz mit Bescheid vom 28. Februar 1983 zurück: Bei der erstrebten Einbeziehung in den Koblenzer Notdienst könnten die von den ortsansässigen Ärzten verordneten Medikamente nicht mehr unmittelbar besorgt werden. Vielmehr seien Entfernungen von über 11 km zurückzulegen. Deshalb scheide eine Einbeziehung in die Notdienstregelung von Koblenz oder anderen Gemeinden in der Umgebung wegen zu großer Entfernungen aus.
Mit seiner beim Verwaltungsgericht Koblenz erhobenen Klage hat der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides der Bezirksregierung Koblenz vom 10. Dezember 1982 in Gestalt des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheides vom 28. Februar 1983 den Beklagten zu verpflichten, über seinen Antrag vom 26. November 1981 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 29. Mai 1984 abgewiesen und in den Gründen seines Urteils u.a. ausgeführt: Zwar seien Koblenz und Neuhäusel benachbarte Gemeinden im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 Ladenschlußgesetz (LadSchlG). Auch seien bei der Ausfüllung dieser gesetzlichen Ermächtigung die Interessen des einzelnen Apothekers gebührend zu berücksichtigen. Unter Beachtung des vorrangigen gesetzgeberischen Anliegens der Sicherstellung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung auch während der allgemeinen Ladenschlußzeiten habe sich der Beklagte im Rahmen der gebotenen Prüfung der Umstände des Einzelfalles jedoch aus sachgerechten Gründen für die Beibehaltung eines eigenen, wöchentlich wechselnden Notdienstes in Neuhäusel entschieden.
Auf die vom Kläger gegen dieses Urteil eingelegte Berufung hat das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz durch Urteil vom 14. Mai 1985 den Beklagten unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide verpflichtet, über den Antrag des Klägers vom 26. November 1981 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. In den Urteilsgründen wird dazu ausgeführt: Der Beklagte habe das ihm zustehende Ermessen entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts fehlerhaft ausgeübt, da er bei seiner Entscheidung nicht alle maßgeblichen Gesichtspunkte, die nach dem Sinn und Zweck des § 4 Abs. 2 LadSchlG in die Überlegungen hätten einbezogen werden müssen, hinreichend berücksichtigt und demzufolge auch die Interessen des Klägers zu gering gewichtet habe. Insbesondere habe sich der Beklagte bei seiner Entscheidung nicht in gebührendem Maße mit der sich im vorliegenden Fall anbietenden Möglichkeit eines gemeinsamen Notdienstturnus der beiden Neuhäuseler Apotheken nur mit der Apotheke in Koblenz-Arenberg sowie unter Umständen auch mit der in Koblenz-Niederberg, also den beiden Apotheken in den Neuhäusel nächstgelegenen Stadtteilen von Koblenz, auseinandergesetzt. Dies wird in den Urteilsgründen näher ausgeführt.
Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision trägt der Beklagte u.a. vor: Bei richtiger Auslegung gewähre § 4 Abs. 2 LadSchlG der Behörde keinen Ermessensspielraum, sondern lediglich einen Entscheidungsspielraum im Sinne einer Beurteilungsermächtigung.
Die gegebenen Umstände zwängen dazu, bei der Beurteilung des umstrittenen Versorgungsbereichs die für städtische Gebiete geltenden Kriterien zugrunde zu legen. Dies bedeute, daß der 6 km Richtwert zugrunde zu legen und im übrigen auch auf den nicht motorisierten Teil der Bevölkerung Rücksicht zu nehmen sei. Damit verbiete sich aber eine Verwirklichung der vom Oberverwaltungsgericht für möglich gehaltenen Modelle Neuhäusel/Arenberg/Niederberg bzw. Neuhäusel/Arenberg. Denn entfernungsmäßig würde der Richtwert von 6 km teilweise erheblich überschritten. Darüber hinaus gäbe es für den nicht motorisierten Teil der Bevölkerung, der während der regulären Öffnungszeiten die Apotheken zu Fuß oder per Fahrrad erreichen könne, keine angemessene Ersatzlösung, da das Leistungsangebot der öffentlichen Verkehrsträger völlig unzureichend sei.
Dies gelte auch für die Einwohner von Hillscheid und Arzbach. Diese wären zwar bereits im Normalfall auf ein Kraftfahrzeug angewiesen, so daß für diese beiden Ortschaften die Entfernungsfrage aus den bereits oben dargestellten Gründen nicht im Vordergrund stehen würde. Berücksichtige man jedoch, wie erforderlich, die Gesichtspunkte des ärztlichen Notdienstes und die schlechten Straßenverhältnisse, so wäre eine Einbeziehung der Arenberger und Niederberger Apotheken in den Notdienst auch für die Bevölkerung von Hillscheid oder Arzbach schlechthin nicht mehr zumutbar. Aus alledem folge, daß Fehler bei der Ausfüllung des dem Beklagten zustehenden Entscheidungsspielraums nicht zu erkennen seien.
Vorsorglich mache er, der Beklagte, geltend, daß die angefochtene Verfügung auch als Ermessensentscheidung nicht zu beanstanden wäre. Nach seinen Vorstellungen seien die Modelle Neuhäusel/Arenberg bzw. Neuhäusel/Arenberg/Niederberg nicht ernsthaft in Frage gekommen. Im übrigen habe sich der Beklagte in der mündlichen Verhandlung beim Berufungsgericht zu dem Drei-Modell-System geäußert. Offenbar seien seine Ausführungen vom Oberverwaltungsgericht mißverstanden worden.
Kostenmäßig sei es von Bedeutung, daß der Kläger bereits im erstinstanzlichen Termin die Klage teilweise zurückgenommen habe. Der eindeutig gestellte Verpflichtungsantrag sei nämlich auf einen bloßen Bescheidungsantrag zurückgeführt worden, was einer teilweisen Klagerücknahme gleichkomme.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 29. Mai 1984 zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil mit Rechtsausführungen u.a. zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, daß es sich bei der Notdienstregelung um eine Ermessensentscheidung handele.
Im übrigen sei die Frage entscheidend, ob bei einer Lösung Neuhäusel/Arenberg/Niederberg unter zeitweiser Schließung der Apotheken in Neuhäusel die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln nicht auch ausreichend gewährleistet sei und bei einem solchen Modell die betroffenen Neuhäuseler Apotheken nicht so stark wie bei dem bisherigen Modell belastet würden. Hierzu habe das Oberverwaltungsgericht überzeugende Ausführungen gemacht.
Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren. Er führt u.a. aus: Der Verwaltungsbehörde stehe bei der Anordnung über die Öffnungszeiten von Apotheken nach § 4 Abs. 2 Satz 1 LadSchlG ein Gestaltungsermessen zu.
Mit der Ablehnung der "großen Lösung" (Einbeziehung der beiden Apotheken von Neuhäusel in den Notdienstturnus der Koblenzer Apotheken) habe die Behörde zwar zutreffend das Interesse an einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln berücksichtigt. Denn aufgrund dieser Entscheidung würde es bei der für die Bevölkerung von Neuhäusel und die nähere Umgebung günstigen Versorgungslage bleiben, daß nämlich stets eine der beiden Apotheken von Neuhäusel dienstbereit zu sein hätte. Die Arbeitnehmerinteressen seien dagegen nicht genügend berücksichtigt worden, und deswegen habe die Behörde ihr Ermessen nicht zutreffend ausgeübt.
Sollte die Verwaltungsbehörde bei Erlaß der angefochtenen Anordnung und des Widerspruchsbescheides die vom Beklagten im Revisionsverfahren vertretene Rechtsauffassung geteilt haben, daß ihr ein Ermessensspielraum nicht zustehe und deshalb von einer Ermessensentscheidung überhaupt abgesehen haben, weil sie sich zu der getroffenen Regelung rechtlich verpflichtet glaubte, wären die angefochtenen Bescheide bereits aus diesem Grunde wegen Ermessensmangels rechtswidrig.
Durch Bescheid vom 12. Juli 1985 hat die Bezirksregierung Koblenz für die Dauer bis zum Abschluß des laufenden Verwaltungsrechtsstreits gemäß § 4 Abs. 2 LadSchlG angeordnet, daß die Apotheken in Neuhäusel während der allgemeinen Ladenschlußzeiten und darüber hinaus montags bis sonnabends von 7.00 Uhr bis 8.00 Uhr immer dann geschlossen zu halten seien, wenn die Sonnen-Apotheke und die Römer-Apotheke in Bad Ems Dienstbereitschaft hätten; zu den übrigen Zeiten müßten die Apotheken in Neuhäusel im Wechsel ständig dienstbereit und geschlossen sein.
II.
Im Einverständnis mit den Parteien kann der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 125 Abs. 1, 141 VwGO).
Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Es hat das beklagte Land zu Recht gemäß § 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Die angefochtenen Bescheide sind ermessensfehlerhaft und können deshalb keinen Bestand haben.
Nach § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetz - LadSchlG - hat die nach Landesrecht zuständige Verwaltungsbehörde für eine Gemeinde oder für benachbarte Gemeinden mit mehreren Apotheken anzuordnen, daß während der allgemeinen Ladenschlußzeiten, und darüber hinaus montags bis sonnabends von 7.00 Uhr bis 8.00 Uhr, abwechselnd ein Teil der Apotheken geschlossen sein muß. Nach herrschender Ansicht ist die aufgrund dieser Vorschrift ergehende Anordnung über die Ladenschlußzeiten von Apotheken ein Verwaltungsakt (auf Dauerwirkung) in der Gestalt einer Allgemeinverfügung (§ 35 Satz 2 VwVfG i.V.m. § 1 LVwVfG Rh.-Pf. -; vgl. Stober, Komm. z. LadSchlG, 2. Aufl., § 4 Rdnrn. 23 und 27; Pfeil/Pieck/Blume, Komm. z. ApBetrO n.F., § 23 Anm. 2 S. 10). Soweit die Anordnung in § 24 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a LadSchlG als "Rechtsvorschrift" bezeichnet ist, handelt es sich um eine irrtümliche Fehlformulierung.
Ist die Anordnung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG ein Verwaltungsakt, so ist auch die Ablehnung der Behörde, eine von einem Apotheker beantragte Anordnung zu erlassen, ein Verwaltungsakt.
Die Auffassung des Beklagten, ihm sei bei seiner Anordnung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG kein Ermessen, sondern (nur) eine sogenannte Beurteilungsermächtigung eingeräumt, teilt der erkennende Senat nicht. Der Senat stimmt dem Berufungsgericht und dem Oberbundesanwalt darin zu, daß der Behörde im Rahmen der Entscheidung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG bezüglich der Ausgestaltung der Anordnung im Einzelfall ein Handlungsermessen (Auswahlermessen) zusteht (vgl. Stober, a.a.O., Rdnr. 22; Cyran/Luckenbach/Hügel, Komm. z. ApBetrO a.F., § 5 Anm. 1 Bl. 56; Pfeil/Pieck/Blume, a.a.O., § 23 Anm. 2 S. 6; OVG Münster, Urteil vom 10. März 1982 in GewArch. 1982 S. 277 f.).
Allerdings ist dem Oberbundesanwalt darin beizupflichten, daß es nicht im Ermessen der Behörde liegt, ob sie tätig wird, wenn die Grundvoraussetzungen des § 4 Abs. 2 LadSchlG vorliegen, d.h. wenn in einer Gemeinde oder Nachbargemeinde mehrere Apotheken vorhanden sind. Insoweit ist die Behörde gebunden, eine Regelung zu treffen (vgl. auch Stober, a.a.O., Rdnr. 22). Auch unterliegen die in der Vorschrift enthaltenen bestimmten und unbestimmten Gesetzesbegriffe, wie insbesondere der Begriff der benachbarten Gemeinde, der vollen verwaltungsgerichtlichen Überprüfung (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15. Mai 1974 - BVerwG 1 C 44.72 - <Buchholz 451.25 Nr. 14 zu § 23 Abs. 1 LadSchlG>).
Im übrigen aber ist die innere Ausgestaltung der Anordnung in das pflichtgemäße Ermessen der Behörde gestellt, die dabei sowohl dem Arbeitsschutzgedanken als auch dem öffenlichen Interesse an einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gerecht werden muß. Dies folgt aus dem Systemzusammenhang der Regelung in § 4 LadSchlG mit § 5 Apothekenbetriebsordnung - ApBetrO - a.F. bzw. § 23 ApBetrO n.F. § 4 Abs. 1 LadSchlG nimmt als Ausnahmevorschrift zu § 3 LadSchlG die Apotheken von den dort geregelten allgemeinen Ladenschlußzeiten aus und gestattet die Öffnung der Apotheken an allen Tagen während des ganzen Tages. Darüber hinausgehend ordnet § 5 Abs. 1 ApBetrO a.F. bzw. § 23 Abs. 1 ApBetrO n.F. eine grundsätzliche Pflicht zur ständigen Dienstbereitschaft an. Diese Pflicht kann aber einmal durch Einzelbefreiung nach § 5 Abs. 2 ApBetrO a.F. bzw. § 23 Abs. 2 ApBetrO n.F. und zum anderen aufgrund einer Anordnung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG aufgehoben werden.
Aus dem Verhältnis der Vorschriften zueinander folgt, daß die grundsätzliche Dienstbereitschaft außerhalb der allgemeinen Ladenöffnungszeiten für die Apotheken kein Privileg darstellen soll, sich während der allgemeinen Ladenschlußzeiten wirtschaftlich betätigen zu dürfen, sondern Ausdruck der Pflicht ist, die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im öffentlichen Interesse auch an den Tagen und zu den Tageszeiten sicherzustellen, an denen im allgemeinen Arbeitsruhe herrscht. Andererseits darf die Dienstbereitschaft zu diesen Zeiten aber auch nur als "Notdienst" verstanden werden, der der Bevölkerung eine noch geordnete, aber nicht in jeder Hinsicht bequeme Arzneimittelversorgung gewährleistet (vgl. Pfeil/Pieck/Blume, a.a.O., Anm. 2 S. 7). In dem Spannungsverhältnis zwischen der Sicherstellung der Arzneimittelversorgung für die Bevölkerung einerseits und dem Gedanken des Arbeitsschutzes für die Beschäftigten in den Apotheken andererseits ist der Arbeitsschutzgedanke jedenfalls solange nicht von untergeordneter Bedeutung, wie ein Notdienst geeignet ist, die Bevölkerung noch in einer für sie zumutbaren Weise mit Arzneimitteln zu versorgen. Um dem Gesichtspunkt des Arbeitsschutzes unter Wahrung der Versorgungsinteressen gerecht zu werden, muß die Behörde bemüht sein, unter Berücksichtigung der jeweiligen Entfernungen, Verkehrsverhältnisse und Verkehrsverbindungen sowie eines mehr städtischen oder ländlichen Charakters des Gebietes möglichst viele Apotheken einer Gemeinde oder benachbarter Gemeinden zu einer wechselseitigen Dienstbereitschaftsregelung zusammenzufassen. Dabei sollten innerhalb eines Bundeslandes, aber auch über die Landesgrenzen hinaus, nicht nur die im Zuständigkeitsbereich einer Behörde gelegenen Apotheken, sondern auch die Apotheken der benachbarten Verwaltungsbezirke berücksichtigt werden (vgl. Pfeil/Pieck/Blume, a.a.O.).
Es liegt auf der Hand, daß bei einer so vielschichtigen Abwägung unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Verhältnisse nicht nur eine Rechtsfolge aus § 4 Abs. 2 LadSchlG zwingend und rechtmäßig sein kann, die dann von den Verwaltungsgerichten vollen Umfangs nachprüfbar wäre und gegebenenfalls durch eine eigene Entscheidung des Verwaltungsgerichts ersetzt werden müßte, letzteres eventuell nach gerichtlicher Aufklärung der in der Umgebung vorhandenen Verhältnisse.
Der Beklagte ist seiner Abwägungspflicht nach § 4 Abs. 2 LadSchlG in den ablehnenden Bescheiden nur unzulänglich nachgekommen. Die Anordnung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG ist kein antragsbedürftiger Verwaltungsakt, vielmehr muß die Behörde von Amts wegen tätig werden, wenn die Grundvoraussetzungen der Vorschrift erfüllt sind. Liegt bereits eine Notdienstregelung vor und haben sich die Verhältnisse wesentlich geändert - z.B. durch Neuansiedlung von Apotheken -, so ist die Behörde ebenfalls von Amts wegen verpflichtet, den Notdienst nach den geschilderten Kriterien neu zu ordnen.
Deshalb kommt in dem hier zu entscheidenden Fall dem vom Kläger bei der Behörde gestellten Antrag vom 26. November 1981 nicht die entscheidende verfahrensrechtliche Bedeutung zu. Er ist als Anregung für die Behörde zu verstehen, den örtlichen Notdienst durch Einbeziehung der Koblenzer Apotheken in einer Weise neu zu regeln, die im Vergleich zur bestehenden Anordnung für den Kläger günstiger ist. Der Antrag war aber nicht geeignet, das von der Behörde auszuübende Gestaltungsermessen in der Weise einzuengen, daß sie verpflichtet oder berechtigt gewesen wäre, sich in ihren Erwägungen auf die Prüfung der sogenannten großen Koblenzer Lösung - die Einbeziehung der Neuhäuseler Apotheken in die Notdienstregelung sämtlicher Koblenzer Apotheken - zu beschränken, wie dies in den angefochtenen Bescheiden geschehen ist. Indem der Beklagte andere Möglichkeiten für eine Notdienstregelung unter Einbeziehung von Apotheken der Nachbargemeinden außer acht ließ, hat er durch die Ablehnung, den Notdienst neu zu regeln, bezüglich der Neuhäuseler Apotheken die Arbeitsschutzinteressen in fehlerhafter Weise vernachlässigt. Dem Berufungsurteil ist daher darin zuzustimmen, daß die ablehnenden Bescheide wegen dieser Mängel in der Ermessensausübung aufzuheben sind.
Im angefochtenen Urteil wird eingehend dargelegt, daß es neben der sogenannten großen Koblenzer Lösung auch andere Modelle einer Notdienstregelung gibt, die die durch den zweiwöchentlichen Notdienstturnus beschwerten Neuhäuseler Apotheker und deren Angestellte entlasten. Danach bietet sich für eine zumutbare Arzneimittelversorgung der Bevölkerung die Einbeziehung der Apotheken an, die sich in den Neuhäusel zugewandten Stadtteilen von Koblenz (Arenberg und/oder auch Niederberg) befinden. Soweit der Beklagte in den Tatsacheninstanzen hierzu überhaupt Stellung genommen hat, sind die von ihm angeführten Argumente im Berufungsurteil zu Recht als unzulänglich bewertet und mit Gründen widerlegt worden, die revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden sind. Wie die nur für die Zeitdauer des laufenden Verfahrens geltende "Zwischen-Lösung" vom 12. Juli 1985 zeigt, die Neuhäusel mit Bad Ems zu einer gemeinsamen Notdienstregelung zusammenschließt, sind auch noch vertretbare Lösungen denkbar, die gänzlich aus dem Rahmen der Erörterung fallen, die bisher durch den Antrag des Klägers ausgelöst worden ist. Die Stellungnahmen des Beklagten beweisen dagegen, daß er sich durch den Antrag des Klägers auf die Prüfung einer Koblenzer Notdienstlösung eingeengt sah.
Bei dieser Rechtslage kann unentschieden bleiben, ob die Bescheide des Beklagten nicht allein deshalb wegen Ermessensmangels rechtsfehlerhaft sind, weil der Beklagte noch bis in das Revisionsverfahren hinein an seiner Rechtsauffassung festhält, ihm sei bei der Anordnung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG kein Ermessen, sondern eine sogenannte Beurteilungsermächtigung eingeräumt (vgl. zur Frage des Ermessensmangels in einem solchen Fall und des Nachschiebens von Ermessensgründen BVerwGE 48, 81 <84>).
Nach allem hat das Berufungsgericht den Beklagten zu Recht verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO).
Eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil dieses es unterlassen hat, die Inhaber anderer (benachbarter) Apotheken beizuladen, ist nicht geboten. Im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten sind die Voraussetzungen für eine notwendige Beiladung nach § 65 Abs. 2 VwGO hier nicht erfüllt, da die rechtlichen Interessen der Inhaber von Apotheken in den Neuhäusel benachbarten Gemeinden durch das Bescheidungsurteil nicht unmittelbar und zwangsläufig betroffen sind (vgl. Kopp, Komm. z. VwGO, 7. Aufl., § 65 Rdnr. 14).
Bei der Entscheidung über die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren ist berücksichtigt worden, daß der Kläger beim Verwaltungsgericht seine Klage dadurch teilweise zurückgenommn hat, daß er seinen Leistungsantrag auf einen Bescheidungsantrag beschränkt hat (§ 155 Abs. 2 VwGO). Im übrigen beruht die Kostenentscheidung auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Streitwertbeschluss:
Unter Abänderung der Streitwertbeschlüsse der Vorinstanzen wird der Wert des Streitgegenstandes für das Verfahren bis zur mündlichen Verhandlung beim Verwaltungsgericht auf 6.000 DM und für das weitere Verfahren einschließlich des Revisionsverfahrens auf 4.000 DM festgesetzt.
Prof. Dr. Messerschmidt
Schäfer
Schmidt
Sommer