A.

1.

Die Betroffene zu 1 erwarb im April 1976 von der Betroffenen zu 3, an der die Friedrich K. H. AG mit Mehrheit beteiligt ist, mit Wirkung vom 1. Januar 1976 die Geschäftsanteile der Betroffenen zu 2. Der Konzern der Betroffenen zu 1 erzielte 1975 einen Konzernumsatz von 13,662 Mrd. DM; er hat insgesamt 111.219 Beschäftigte. Seine Tätigkeit erstreckt sich auf Hütten- und Röhrenwerke, Maschinen- und Anlagenbau sowie Handel und Reederei auf verschiedenen Märkten. Er ist auch auf dem Gebiet der Ölhydraulik (hydrostatische Antriebe mit dem Übertragungsmittel Öl) tätig. Bei diesen Antrieben dienen als Verdrängungsmaschinen zur Erzeugung der hydraulischen Energie samt der Rücktransformation in mechanische Energie überwiegend Zahnrad-, Flügelzellen- und Kolbenpumpen und -motoren, die letzteren als Radial- und Axialkolbeneinheiten. Die Betroffene zu 1 produziert und vertreibt durch ihre Tochtergesellschaften G. L. R. GmbH L., und die H. GmbH insbesondere Axialkolbenpumpen und -motoren sowie Radialkolbenpumpen und -motoren. Sie ist der umsatzstärkste Anbieter für ölhydraulische Antriebseinheiten im Inland. Ihr Umsatz in der gesamten Antriebshydraulik betrug 1975 74,4 Mio. DM.

Die Betroffene zu 2 stellt ebenfalls Axialkolbenpumpen und -motoren für die ölhydraulischen Antriebe her. Ihr Umsatz betrug 1975 insgesamt 41 Mio. DM, auf dem Gebiet der Antriebshydraulik 26,7 Mio. DM. Der Umsatz der beiden Betroffenen betrug im Jahr 1977 zusammen 113,5 Mio. DM.

Zur Energieumformung werden als Flüssigkeitsgetriebe neben den hydrostatischen Antrieben (Öl oder Wasser als Druckmittel) hydrodynamische Wandler verwendet, die die Strömungsenergie nutzen. Zur Lösung von Antriebsproblemen in Maschinen stehen außer den Flüssigkeitsgetrieben weiter mechanische, elektrische und pneumatische Energieformen zur Verfügung. Die verschiedenen Antriebsformen werden nach Maßgabe ihrer technischen Besonderheiten zum Zwecke einer optimalen wirtschaftlichen Lösung der Aufgabenstellung im jeweiligen Anwendungsbereich unter Berücksichtigung von Sicherheits-, Arbeitsschutz- und Umweltbedingungen in stationären und mobilen Maschinen, auch kombiniert, verwendet. Dabei spielt vornehmlich die übertragene Kraft, die Leistung, bei hydrostatischen Kraftübertragungen der Druck, die Leistungsdichte mit der entsprechenden Kompaktheit der Bauweise und die stetige Förderstromänderung (Verstellbarkeit zum Zweck der Anpassung an die laufend veränderten Arbeitswiderstände) eine Rolle. Die Kolbeneinheiten zeichnen sich gegenüber den Flügelzellen- und Zahnradeinheiten durch Verwendung hoher Drücke, damit durch hohe Leistungsdichte und entsprechend kompakte Bauweise sowie durch stufenlose Verstellbarkeit aus. Sie sind gegenüber den genannten anderen Einheiten wesentlich teuer und entwickeln höhere Geräuschemissionen.

Die Anwendungsbereiche der mit Energieumformung ausgestatteten Maschinen sind vielgestaltig. Sie werden in Walz- und Hüttenwerken, im Bergbau, Schiffsbau, in der chemischen Industrie- insbesondere auch in der metallverarbeitenden Industrie (Pressen, Werkzeugmaschinen) sowie in Bau- und Landmaschinen eingesetzt.

2.

Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluß der Betroffenen zu 1 und 2 mit Beschluß vom 18. Mai 1977 untersagt. Als sachlich relevanten Markt betrachtete es innerhalb der hydrostatischen Antriebe die stufenlos verstellbaren Kolbenpumpen und -motoren ab 200 bar zulässigem Dauerdruck. Dieser Markt hat nach den Berechnungen des Bundeskartellamts ein Gesamtinlandsvolumen von 159,9 Mio. Das Bundeskartellamt vertritt aufgrund seiner Erhebungen den Standpunkt, die Betroffene zu 1 habe auf dem genannten Markt schon vor dem Zusammenschluß eine im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern überragende Marktstellung im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB gehabt. Die Marktanteile der führenden Anbieter, nämlich der Betroffenen zu 1, der Firma L. AG und der Betroffenen zu 2, betrage, führt es zur Begründung aus, 23,1 %, 14,4 % und 12,3 %. Der Rest des Markts verteile sich auf mindestens 15 kleinere und mittlere Unternehmen, deren Marktanteile sämtlich unter 4 % lägen. Dazu verfüge die Betroffene zu 1 im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern, über eine überragende Finanzkraft, die auf dem relevanten Markt umfassende Vorteile gewähre, insbesondere in der Forschung und Entwicklung. So stünden die Gesamtumsätze der Betroffenen zu 1 und der Firma L. (13,09 Mrd. DM und 1,65 Mrd. DM) und der Cash flow beider Unternehmen (570 Mio. $ und 46 Mio. $) im Verhältnis von ca. 8: 1 bzw. ca. 12: 1. Weiter komme hinzu, daß die Betroffene zu 1 als einziges deutsches Unternehmen ein weitgehend vollständiges Programm in der mobilen und stationären Antriebshydraulik und auch in der Steuerhydraulik habe und beide Betroffenen über ein Kundendienstnetz für die stationäre Hydraulik verfügten. Schließlich sei die Betroffene zu 1 als einziger Hydraulikhersteller hinsichtlich der Beschaffung und des Absatzes (DEMAG) weitgehend vertikal integriert. Durch den Zusammenschluß werde die marktbeherrschende Stellung der Betroffenen zu 1 verstärkt (Marktanteilszuwachs von 23,1 % auf 35,4 % Wegfall des zweitwichtigsten Anbieters im mobilen und wichtigsten Anbieters im stationären Anwendungsbereich, Abrundung des Gesamtsortiments, Vergrößerung des Vertriebsnetzes). Mindestens aber erlange die Betroffene zu 1 durch den Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung.

3.

Das Kammergericht hat nach Anhörung des Professors Dipl.-Ing. E. als Sachverständigen auf die Beschwerden der Betroffenen durch Beschluß vom 18. Mai 1979 den Untersagungsbeschluß aufgehoben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt das Bundeskartellamt seinen Antrag auf Zurückweisung der Beschwerden weiter. Die Betroffenen beantragen,

B.

Die rechtzeitig und formgerecht erhobene Rechtsbeschwerde ist begründet.

I.

Das Beschwerdegericht wendet § 24 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 GWB (Anschlußklausel) auf den vorliegenden Zusammenschluß im Sinn des § 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 c GWB nicht an, obwohl die Umsatzerlöse der Betroffenen zu 2 im maßgebenden Jahr vor dem Zusammenschluß nicht mehr als 50 Mio. DM betrugen, weil nach § 24 Abs. 8 Satz 2 GWB bei der Berechnung der Umsatzerlöse § 23 Abs. 1 Satz 2 anzuwenden ist. Danach sind für die Berechnung der Umsatzerlöse eines am Zusammenschluß beteiligten Unternehmens, das im Sinn des § 17 AktG von einem anderen Unternehmen abhängig ist, die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen und damit die Umsatzerlöse der Betroffenen zu 3, der bis zum Zusammenschluß die Betroffene zu 2 beherrschenden Muttergesellschaft, den Umsatzerlösen der Betroffenen zu 2 hinzuzählen.

Dagegen wenden sich die Betroffenen ohne Erfolg. Sie meinen, nach dem Gesetzeswortlaut und bei verfassungskonformer Auslegung der Anschlußklausel komme es nicht darauf an, ob das nicht anschließende Unternehmen ein abhängiges sei oder nicht. Der Senat hat schon im Beschluß vom 23. Oktober 1979 (Zementmahlanlage II, S. 19) für einen Zusammenschluß im Sinn des § 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 (Teilerwerb) dargelegt und begründet, daß § 24 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 nicht für den Fall gilt, daß ein Unternehmen mit einem Umsatz von mehr als 50 Mio. DM einen Teilbetrieb einem anderen Unternehmen veräußert. Dementsprechend ist diese Vorschrift auch dann nicht anzuwenden, wenn ein am Zusammenschluß beteiligtes Unternehmen mit Umsatzerlösen von nicht mehr als 50 Mio. DM von einem anderen Unternehmen im Sinn des § 17 AktG abhängig ist und seine Umsatzerlöse zusammen mit demjenigen des herrschenden Unternehmens diese Grenze übersteigt. Dies ergibt sich nicht nur unmittelbar aus der für die Berechnung der Umsatzerlöse geltenden Verweisung in § 24 Abs. 8 Satz 2 auf § 23 Abs. 1 Satz 2, sondern auch, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, aus der Zielsetzung der Anschlußklausel. Aus mittelstands- und wettbewerbspolitischen Gründen soll es kleineren oder mittleren Unternehmen ermöglicht werden, durch freiwilligen Anschluß an ein größeres Unternehmen das in ihnen steckende Vermögen voll zu verwerten (Begründung zum Regierungsentwurf des Zweiten Änderungsgesetzes zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. VI 2420 S. 32).

Entgegen der Meinung der Betroffenen kann auch das dem i, Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehenen Wortlaut des § 24 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 GWB - inzwischen am 30. April 1980 im Bundesgesetzblatt verkündet (BGBl. I, 458) - nichts anderes entnommen werden. Nach der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf dieses Änderungsgesetzes (BT-Drucks. 8/2136 S. 22 rechts) soll die Neufassung klarstellen, daß die Freistellung weiterhin nur dann gilt, wenn sich ein nichtabhängiges Unternehmen an ein anderes Unternehmen anschließt. Aus einer solchen Klarstellung des Gesetzestextes durch den Gesetzgeber kann nichts zugunsten der von den Betroffenen für die jetzige Fassung vertretenen Meinung entnommen werden. Es stellt schließlich keinen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz dar, wenn um bestimmter wirtschaftspolitischer Ziele willen die Freistellung durch die Anschlußklausel nach der jetzigen Fassung, ausdrücklich beschränkt in der vorgesehenen Fassung, nur unabhängigen Unternehmen zugute kommt.

II.

Nach der Beurteilung des Beschwerdegerichts ist nicht zu erwarten, daß durch den Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung der Betroffenen zu 1 entsteht oder verstärkt wird. Insgesamt lasse sich nämlich nur feststellen, daß die Betroffene zu 1 auf dem relevanten Markt zwar die stärkste Stellung innehabe; ihre Position sei aber nicht so überragend, daß sie durch den Zusammenschluß einen vom Wettbewerb nicht genügend kontrollierten Verhaltensspielraum erlangt habe.

Die Rechtsbeschwerde beanstandet die Abgrenzung des relevanten Markts, verfahrensfehlerhafte Feststellung des Marktanteils von Wettbewerbern und hilfsweise die Beurteilung der durch den Zusammenschluß gewonnenen Marktstellung der Betroffenen zu 1 auf dem vom Beschwerdegericht zugrunde gelegten Markt.

1.

Zur Abgrenzung des für die Zusammenschlußkontrolle hier maßgebenden Markts prüft das Beschwerdegericht unter Zugrundelegung des Grundsatzes der funktionalen Austauschbarkeit (Hinweis auf WuW/E BGH 1533, 1535, Erdgas Schwaben) getrennt, ob der relevante Markt entsprechend dem Ausgangspunkt des Bundeskartellamts auf Antriebseinheiten mit einem zulässigen Dauerdruck ab 200 bar, auf solche mit stufenlos verstellbaren Einheiten (im Gegensatz zu Konstanteinheiten) oder auf die Kolbeneinheiten insgesamt einzuschränken ist. Es kommt zu dem Ergebnis, der relevante Markt umfasse sämtliche mit Öl betriebene hydrostatische Antriebseinheiten, also ungeachtet, ob sie mit Zahnrad-, Flügelzellen- oder Kolbenpumpen und -motoren ausgestattet seien und ob sie mit hohen Drücken oder als verstellbare Einheiten eingesetzt würden. Weder die genannte Leistungskomponente noch die erwähnten Konstruktionsmerkmale seien als Kriterium geeignet, Teilmärkte aus dem alle mit Öl betriebenen, hydrostatischen Antriebseinheiten umfassenden Markt herauszunehmen. Da die Untersagungsvoraussetzungen des § 24 Abs. 1 GWB schon unter Zugrundelegung dieses Markts nach Auffassung des Beschwerdegerichts nicht vorliegen, läßt es offen, ob der relevante Markt darüber hinaus auch auf andere Antriebssysteme auszudehnen sei.

Die Beschränkung des Markts auf Einheiten mit einem zulässigen Dauerdruck ab 200 bar lehnt das Beschwerdegericht mit folgender Begründung ab: Der Druck bestimme zwar die Kraftdichte und damit die für bestimmte Verwendungszwecke erforderliche Kompaktheit des Antriebs; auch würden hohe Drücke überwiegend zur Übertragung von hohen Leistungen eingesetzt. Vom Prinzip her sei der hohe Druck aber durch Erhöhung des Volumenstroms ersetzbar. Von dieser Möglichkeit werde nach den Ausführungen des Sachverständigen künftig in verstärktem Maß Gebrauch gemacht werden, insbesondere zur Verringerung der mit hohen Drücken verbundenen Geräuschemissionen, die aus Umwelt- und Arbeitsschutzgründen zunehmend unerwünscht seien (Beispiel: Spritzgußmaschinen). Abmessungsprobleme, die den Einbau ganz kompakter Einheiten erzwingen, bestünden im stationären Bereich, abgesehen von ganz besonders leistungsstarken Maschinen, regelmäßig nicht. Auch im mobilen Bereich seien Hochdruckeinheiten weitgehend ersetzbar. Unverzichtbar sei ein Dauerdruck von mindestens 200 bar selbst bei den leistungsstärkeren Maschinen, nicht. Lediglich dort, wo aus Platzgründen nur kompakte Einheiten verwendet werden könnten, sei man auf Hochdruckeinheiten angewiesen. Im Ergebnis stelle die Druckhöhe nur ein Merkmal für eine besondere Ausführung der hydrostatischen Antriebe dar.

Zur Frage, ob die stufenlos verstellbaren Antriebseinheiten, als welche nicht die Zahnrad-, wohl aber die Flügelzellenpumpen eingerichtet werden können, und die billigeren Konstanteinheiten (nicht verstellbare Antriebe) einem Markt zuzurechnen seien, stellt das Beschwerdegericht fest: Die stufenlose Verstellbarkeit des Hubvolumens könne bei Kolben- und Flügelzellenpumpen durch Einbau einer Verstelleinrichtung erreicht werden. Sie bringe den Vorteil einer fast verlustfreien Geschwindigkeitsveränderung und damit eine bessere Leistungsausnutzung. Der Anwendungsbereich der Verstelleinheiten liege daher im wesentlichen bei den leistungsstärkeren Maschinen, bei denen sich der Vorteil der stufenlosen Verstellbarkeit besonders auswirke und der Mehrpreis zu rechtfertigen sei. Bei den Konstanteinheiten könne demgegenüber nur über die mit Energieverlust verbundene Drosselsteuerung eine Veränderung erreicht oder durch Hintereinanderschalten mehrerer Einheiten eine stufenweise Verstellbarkeit erzielt werden. Somit handle es sich bei den stufenlos verstellbaren Pumpen, meint das Beschwerdegericht, um eine verbesserte und teuerere Ausführung gegenüber dem Grundmodell. Sie stellten lediglich eine anpassungsfähigere Lösung dar. Beide Typen erfüllten den Bedarf nach einem hydrostatischen Antrieb.

Zur Frage, ob Kolbeneinheiten insgesamt gegenüber Zahnrad- und Flügelzelleneinheiten als Markt für sich in Betracht kämen, stellt das Beschwerdegericht fest: Die Zahnradpumpe lasse auch hohe Drücke und damit eine kompakte Bauweise zu; sie erlaube bisher aber noch keine stufenlose Verstellbarkeit. Die Flügelzellenpumpe lasse in der Regel nur Drücke bis 200 bar zu, sie könne aber stufenlos verstellbar gebaut werden. Die Kolbeneinheiten ließen sowohl höchste Drücke und eine stufenlose Verstellbarkeit zu. Der Wechsel von einem hydrostatischen System auf ein anderes sei für den Maschinenbauer ohne Schwierigkeiten möglich. Das Beschwerdegericht kommt aufgrund dieser Feststellungen zu dem Schluß, die Kolbeneinheiten stellten von ihren technischen Eigenschaften her Spitzenprodukte dar, alle drei Typen deckten aber den Bedarf nach hydrostatischen Antrieben und seien trotz ihrer konstruktionsmäßigen Unterschiede "in weiten Bereichen", "im überwiegenden Teil des Anwendungsbereichs", "im wesentlichen" funktionell austauschbar. Die Austauschbarkeit der Kolbeneinheiten mit den anderen Typen ("Bauformen") werde nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, auch für leistungsstärkere Maschinen, wegen der Umweltbedingungen von immer größerer praktischer Bedeutung. Dieser Trend werde sich auch bei Baumaschinen auswirken. Auf etwaige kleine Bereiche, in denen nur eine bestimmte Art verwendbar sei, komme es somit nicht an.

2.

Gegen diese Abgrenzung des relevanten Markts wendet sich die Rechtsbeschwerde im Ergebnis mit Erfolg.

a)

Aus den getroffenen Feststellungen läßt sich zwar ableiten, daß die technische Entwicklung der verschiedenen hydrostatischen Antriebe, der auf verschiedenen Gründen beruhende Zwang, hohe Leistungen nicht allein durch Steigerung des Drucks herbeizuführen und auch die Möglichkeiten, sich bei vielen Maschinen mit einer nur stufenweise oder mit einer energieaufwendigeren Verstellbarkeit zu begnügen, die Abgrenzung eines Teilmarkts für Kolbeneinheiten überhaupt oder auch nur eines solchen mit Kolbeneinheiten, die mit einem Druck über 200 bar arbeiten, nicht mehr allgemein zulassen. Unter den festgestellten Umständen überschneiden sich nämlich die Verwendungsbereiche von Kolbeneinheiten, und zwar auch solcher mit Drücken über 200 bar, angesichts ihrer großen Anwendungsbreite auch mit Anwendungsbereichen anderer Antriebseinheiten und -systeme in so großem Umfang, daß diese Antriebseinheiten aus der Sicht der Abnehmer in den meisten Anwendungsbereichen nicht mehr als unaustauschbar angesehen werden können. Schon in diesem Zusammenhang muß die anderweit getroffene Feststellung (Beschwerdebeschluß S. 35/36) über den Substitutionswettbewerb mit anderen als ölhydrostatischen Antriebssystemen berücksichtigt werden (elektrische Antriebe bei Werkzeugmaschinen, mechanische Antriebe bei Pressen, Wasserhydraulik). Auch diese Systeme befriedigen je nach den übrigen Einsatzbedingungen einer Maschine mehr oder weniger den Bedarf nach Antrieben mit hohen Leistungen, so daß die Marktverhältnisse eine Abgrenzung des relevanten Markts, wie sie dem Beschluß des Bundeskartellamts zugrunde gelegt sind, nicht zulassen.

b)

Aus diesen Feststellungen läßt sich jedoch nicht ohne weiteres schon entnehmen, Kolben-, Zahnrad- und Flügelzellenpumpen seien hinsichtlich der Möglichkeit, große Kräfte auf engem Raum verstellbar zu übertragen, insgesamt aus der Sicht der Abnehmer funktionell austauschbar und sie deckten als verschiedene Typen oder Bauformen insgesamt einen einheitlichen Bedarf nach einem hydrostatischen Antrieb. Der überschneidende größere Teil der Verwendungsbereiche der genannten Antriebe schließt nicht die Verwendungen von Kolbeneinheiten in solchen Maschinen ein, bei denen die gestellten Arbeitsaufgaben und Einsatzbedingungen allein oder doch in wesentlichem Umfang den Einbau von kompakten und verstellbaren Antriebseinheiten wirtschaftlich und technisch ermöglichen und nach den Verbrauchergewohnheiten erfordern, für deren Konstruktion und Verwendung die Abnehmer sich daher auf diese Antriebseinheiten tatsächlich angewiesen sehen. Gerade ein Austausch, bei dem sich Angebot und Nachfrage auf diese Art begegnen, kennzeichnet den Markt, auf dem die beherrschende Stellung eines Unternehmens in erster Linie zu prüfen ist. Es kommt für die Abgrenzung des relevanten Markts auch nicht darauf an, daß viele Hersteller von Antriebseinheiten nicht auf solche bestimmte hydrostatische Einheiten spezialisiert sind und andererseits viele Hersteller von Maschinen auch Antriebseinheiten für solche Maschinen abnehmen, die andere Antriebe zulassen. Das Beschwerdegericht selbst hat nicht übersehen, daß Kolbeneinheiten nur im überwiegenden Teil ihres Anwendungsbereichs funktionell austauschbar und als kompakte Hochdruckeinheiten nur weitgehend ersetzbar sind. Die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens kann sich darauf gründen, daß die Marktgegenseite mangels Ausweichmöglichkeiten sich auf eine bestimmte Art von Waren angewiesen sieht. Diese Voraussetzung entfällt nicht schon generell deshalb, weil diese Art von Abhängigkeit nur bei einem geringeren Teil der Abnehmer der Waren zum Einbau in bestimmte Maschinen vorliegt.

Die Vernachlässigung der Absatzbereiche, in dem ein Teil der Abnehmer sich auf eine bestimmte Art von Waren angewiesen sieht, wäre nur dann gerechtfertigt, wenn es sich um einen Markt handelte, auf dem im letzten abgeschlossenen Kalenderjahr weniger als 10 Mio. DM umgesetzt worden ist (§ 24 Abs. 8 Nr. 4 GWB). Dies ist nach dem Sachvortrag, auf den sich das Bundeskartellamt hier stützt und den es als übergangen rügt, nicht der Fall. Danach setzt die Betroffene zu 1 35 % ihres Gesamtabsatzes an Kolbeneinheiten zum Einbau in Maschinen ab, die ihrerseits nach derzeitigem Stand aus den erwähnten Gründen im entscheidenden Umfang eine kompakte Bauweise der Ölhydraulik erfordern (Hydraulikbagger 94 %, Betonpumpen 95 % und Fahrzeugkrane 30 bis 85 %; zu vergleichen Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 28. Dezember 1978 S. 3 unter Hinweis auf Anlage 9 des Schriftsatzes der Betroffenen vom 20. Juni 1978 und des Schriftsatzes vom 28. Dezember 1978 S. 21). Es kann dahinstehen, ob die getroffenen Feststellungen den Schluß gestatten, daß Konstanteinheiten und stufenlos verstellbare Einheiten im Verhältnis der Kreuzpreiselastizität stehen und unter welchen Voraussetzungen das Konzept der Kreuzpreiselastizität etwas über die Fühlbarkeit der Beweglichkeit der Nachfrage auszusagen gestattet (vgl. W. Krelle, Preistheorie S. 11; O. Sandrock, Grundbegriffe des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen S. 371; Klauss, Die Bestimmung von Marktmacht S. 114 ff). Jedenfalls besteht eine solche Beweglichkeit nach den getroffenen Feststellungen nicht hinsichtlich der genannten Baumaschinen.

Dem Bundeskartellamt ist auch insoweit beizutreten, als die vom Beschwerdegericht hervorgehobene zunehmende Einschränkung der gekennzeichneten Verwendung von Kolbeneinheiten im Baumaschinenbereich dessen Eigenschaft als relevanten Teilmarkt nicht aufhebt. Schließlich gibt der Umstand, daß die Abgrenzung eines Teilmarkts dieser Art, insbesondere auch unter dem Blickpunkt der vom Sachverständigen hervorgehobenen derzeitigen Tendenz in der Kraftübertragungstechnik auf gewisse Schwierigkeiten stößt, keinen Anlaß, solche Teilmärkte ohne weiteres zu vernachlässigen. Ähnliche Schwierigkeiten ergeben sich auch für die Abgrenzung regionaler Teilmärkte (vgl. Senatsbeschluß vom 23. Oktober 1979, Zementmahlanlage II S. 12).

Da das Beschwerdegericht die Frage, ob die Betroffene zu 1 durch den Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung erlangt hat, unter Zugrundelegung des umfassenderen Markts geprüft hat, jedoch nach dem derzeitigen Streit- und Sachstand nicht ausgeschlossen werden kann, den engeren Teilmarkt, der durch die Verwendung von Kolbeneinheiten zur Ausstattung bestimmter Baumaschinen abgegrenzt ist, zugrunde legen zu müssen, kann der angefochtene Beschluß mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben.

c)

Die Vernachlässigung bestimmter Verwendungsbereiche, in denen die Marktgegenseite nach dem hier zu unterstellenden Sachverhalt auf den Bezug von Kolbeneinheiten als verstellbare und kompakte Aggregate angewiesen sind, wäre jedoch dann im Ergebnis unerheblich, wenn die weiteren Behauptungen der Betroffenen zuträfen. Danach würden die auf dem angesprochenen Teilmarkt abgesetzten sich als Serienprodukte von denjenigen, die in den Überschneidungsbereichen angeboten und abgenommen werden, nicht spezifisch unterscheiden, und eine verschiedene Marktstrategie (Produkt-, Preis- oder Rabattdifferenzierung) sei auf jenem Teilmarkt gegenüber dem umfassenderen Markt nicht möglich. Nach diesem im Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 1. Februar 1979 jedoch bestrittenen Sachvortrag der Betroffenen handelt es sich bei den Kolbenpumpen und -motoren um Produkte, die ungeachtet ihres Absatzes in den verschiedenen Verwendungsbereichen im wesentlichen in einheitlichen Ausführungen in der Art eines Standardprodukts angeboten und von den Maschinenherstellern erworben würden. Die Betroffenen haben im einzelnen unter Hinweis auf die vorgelegte Programmübersicht dargelegt (Schriftsatz vom 28. Dezember 1978 unter II, S. 17, 21 ff), daß die angebotenen Aggregate (Triebwerke, Gehäuse) keine anwendungsspezifische Besonderheiten von Gewicht aufwiesen. Dazu komme, daß in dem hier als Teilmarkt in Betracht zu ziehenden Verwendungsbereich die Betroffene zu 1 zum größeren Teil des Absatzes (75-90 %) nur einem oder zwei Abnehmern gegenüberstehe (a.a.O. S. 25 ff), die ihrerseits die Aggregate auch für andere Verwendungszwecke bezögen und für die aufgrund ihrer Kenntnis der sich im Fluß befindlichen Technik und der Marktverhältnisse der Markt transparent sei.

Träfe dieser Vortrag zu, dann bliebe der ins Auge gefaßte verwendungsspezifische Teilmarkt aus der Sicht sowohl der Betroffenen als auch ihrer Abnehmer so eng mit dem alle hydrostatischen Antriebe umfassenden Markt verbunden, daß er keine Wirkung als Teilmarkt entfalten könnte und damit im Ergebnis der alle hydrostatischen Antriebe umfassende Markt der Prüfung, ob die Betroffene zu 1 eine marktbeherrschende Stellung erlangt hat, zugrundezulegen wäre.

Da die danach notwendigen tatsächlichen Feststellungen über den relevanten Markt in der Tatsacheninstanz zu treffen sind, muß die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Beschwerdegericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden (BGHZ 41, 42, 54).

III.

1.

Die Verfahrensrüge, das Beschwerdegericht habe bei der Feststellung des Marktanteils der Firma L. auf dem Markt der hydrostatischen Antriebe den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 69 GWB) verletzt, bedarf nach Zurückverweisung der Sache keiner Prüfung. Das Bundeskartellamt wird, soweit entscheidungserheblich Gelegenheit haben, seinen Vortrag über die Marktanteile der Firma Linde in der erneuten Verhandlung näher zu begründen.

2.

Sollte auch nach dem Ergebnis der erneuten Verhandlung der umfassendere Markt zugrunde zu legen sein, ist zu den weiteren Angriffen der Rechtsbeschwerde gegen die Beurteilung des Beschwerdegerichts, daß die Betroffene zu 1 durch den Zusammenschluß keine marktbeherrschende Stellung im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 2 erlangt habe, insbesondere zu seinen Vorwürfen über die Anwendung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 im Verhältnis zu Nr. 1 und über eine isolierte Betrachtung der einzelnen in Nr. 2 aufgeführten Strukturmerkmale, folgendes zu bemerken:

a)

Wie der Senat schon im Beschluß vom 21. Februar 1978 (BGHZ 71, 102, 115 [BGH 21.02.1978 - KVR 4/77], Kfz-Kupplungen) ausgeführt hat, soll die Zusammenschlußkontrolle eine Unternehmenskonzentration verhindern, die die strukturellen Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt derart verändert, daß die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs nicht mehr gewährleistet ist oder von einer bestimmten Schwelle ab der Wettbewerb noch mehr eingeschränkt wird. Die Einführung der Nr. 2 des § 22 Abs. 1 versucht die Schwierigkeiten für den Fall zu lösen, in dem Unternehmen mit unterschiedlichen Marktstellungen am Markt tätig sind, ohne daß sogleich erkennbar wäre, ob das herausragende Unternehmen noch wirksamem Wettbewerb ausgesetzt ist oder nicht (a.a.O. S. 111 unter Hinweis auf die Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 18. August 1971, BT-Drucks. VI 2520 S. 21 rechts). Da die Schwierigkeiten einer exakten Analyse des konkreten Wettbewerbsgeschehens gerade in diesen Fällen die Anwendung des Gesetzes in Frage stellte, bezweckte Nr. 2 die Eingriffsvoraussetzungen durch den Rückgriff auf solche Merkmale zu bestimmen, die die Struktur eines Markts kennzeichnen und bei einer einseitigen Verteilung erfahrensgemäß dem Entstehen oder Fortbestehen eines wirksamen Wettbewerbs entgegenstehen und zu einem vom Wettbewerb nicht mehr kontrollierten Verhaltensspielraum eines Unternehmens führen können. Dies schließt, wie der Senat im Beschluß vom 16. Dezember 1976, BGHZ 68, 24, 28 [BGH 16.12.1976 - KVR 2/76] (vgl. schon WuW/E BGH 1435, 1439 unter IV) dargelegt hat, keineswegs aus, sondern ein, im einzelnen erkennbare Abläufe auf dem relevanten Markt nach Maßgabe ihrer Bedeutung für den Wettbewerb mit zu berücksichtigen, wie er durch die marktstrukturbestimmenden Faktoren näher gekennzeichnet ist. Inwieweit sich schon anhand der gesetzlichen markt- und unternehmensbezogenen strukturellen Merkmale die Stellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern als überragend erkennen läßt und wieweit einzelne hervortretende wettbewerbliche Abläufe dabei mit zu berücksichtigen und abzuwägen sind, kann nur durch eine zusammenfassende Betrachtung aller Umstände erfolgen (Regierungsbegründung zum Entwurf a.a.O. S. 22 und Bericht des Wirtschaftsausschusses vom 13. Juni 1973, BT-Drucks. 7/765 (zu Drucks. 7/696) unter III zu § 22). Aus Rechtsgründen ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Beschwerdegericht auch bei der Gewichtung der Höhe und des Zuwachses an Marktanteilen der Betroffenen zu 1 im Verhältnis zu den nächstfolgenden Wettbewerbern faßbare Entwicklungen des Marktgeschehens im Auge behält und dabei dem bemerkenswerten Zuwachs der Firma S. an Umsatz und Marktanteil über einen längeren Zeitraum hinweg besondere Bedeutung zumißt. Dies um so weniger, als die Rechtsbeschwerde nicht darlegt, aus welchen Gründen das Bundeskartellamt die vom Beschwerdegericht seit 1967 festgestellte Entwicklung dieses Unternehmens nur als eine konjunkturell bedingte und damit ohne marktstrukturelle Bedeutung beurteilt sehen will.

b)

Ob der Vergleich reiner Umsatzzahlen der einzelnen Mitbewerber, die Umsätze über ein Milliarde aufweisen, den Schluß zuläßt, die aus Umsatz und Cash flow als Indikatoren (dazu vgl. Sieben/Goetzke/Matschke, Der Begriff "Finanzkraft" in § 22 GWB aus betriebswirtschaftlicher Sicht, S. 43 f) abgeleitete erhebliche Finanzkraft der Betroffenen zu 1 sei unter dem Blickpunkt der durch die Marktstruktur geprägten Verhältnisse aufgehoben, ist zweifelhaft. Bei Zusammenschlüssen der vorliegenden Art zeigt jedenfalls ein finanzstarkes Großunternehmen durch den Zusammenschluß im Zusammenhang mit seinen überragenden Marktanteilen seine Bereitschaft zu Investitionen auf dem relevanten Markt. Es kann demnach im allgemeinen auch erwartet werden, daß es seine Finanzkraft auf diesem Gebiet einsetzen wird. Dafür spricht auch unter dem Gesichtspunkt der Verflechtung die vorausgegangene Verbindung der Betroffenen zu 1 mit der Firma D. als Abnehmerin der hier den Markt bestimmenden Waren. In diesem Zusammenhang werden auch die vom Bundeskartellamt ins Feld geführten Möglichkeiten eines finanzstarken Unternehmens zu prüfen sein, durch Forschung und Entwicklung die durch starke Lärmemissionen hervorgerufenen Hemmnisse für den Einsatz von Kolbeneinheiten zu mindern.