Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.05.1997, Az.: 5 ARs 18/97

Das Antrageverfahren betrifft die Frage des Strafklageverbrauchs für Handeltreiben mit Betäubungsmitteln durch rechtskräftige Entscheidung über einen Teilakt des (bewertungs) einheitlichen Handeltreibens.

Im Ausgangsverfahren des 2. Strafsenats handelte es sich bei dem anderweits abgeurteilten Besitz von 17,8 Gramm Heroin (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) tatsächlich um einen Besitz zum Zweck des Handels, damit um ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 9 m.N.). Die Handelsmenge war (ein kleiner, zum Zweck der Probelieferung abgezweigter) Teil einer Gesamtmenge von sieben Kilogramm Heroin, deretwegen der Angeklagte nunmehr wegen Waffenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist. Beide Aburteilungsgegenstände betreffen eine (teil) identische Handelsmenge.

Im Gegensatz zum Antragestandpunkt hat der Senat keinen Zweifel, daß sich die Kognitionspflicht (§ 264 StPO) des früheren Tatrichters auf unerlaubtes Handeltreiben mit der gesamten Handelsmenge, die Gegenstand jener (bewertungs) einheitlichen Tat ist, erstreckt hat. Wäre im früheren Verfahren bereits bekanntgeworden, daß der Angeklagte die Rauschgiftmenge, die Gegenstand des Anklagevorwurfs gewesen ist, tatsächlich von einer größeren Handelsmenge abgezweigt hatte, wäre das Gericht damals befugt und verpflichtet gewesen, - gegebenenfalls nach Hinweiserteilung (§ 265 StPO) - das umfassendere gesamte Handeltreiben abzuurteilen. Insoweit ist der Fall anders zu beurteilen als die Fälle BGHSt 35, 60 [BGH 29.09.1987 - 4 StR 376/87] und 80 (Vortat/Hehlerei bzw. Begünstigung), bei denen zwar ebenfalls auf ein identisches Objekt bezogene, jedoch sonst ganz unterschiedliche Handlungen vorlagen. Schon im Blick auf die hier gegebene materiell-rechtliche Tateinheit unterscheidet sich der Fall maßgeblich von BGHSt 36, 151 (Waffenbesitz/-gebrauch).

Die Rechtsprechung zur Bewertungseinheit verknüpft mehrere - teils eng zusammenhängende, ineinander mündende, teils auch ganz unterschiedliche - Teilakte (Bestellung, Erwerb, Vorrathaltung, Verkaufsangebot, Abgabe, Transport, Bezahlung: jeweils - häufig auch sukzessiv verwirklichte - Teilakte mit dem Ziel des gewinnbringenden Betäubungsmittelumsatzes) zu einer einheitlichen Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Auf.der Basis dieser Rechtsprechung hat der 5. Strafsenat in den beiden vom anfragenden Senat benannten Fällen Strafklageverbrauch wegen früherer rechtskräftiger Urteilsfindung (dort jeweils, ohne daß es auf den Unterschied ankäme, durch Freispruch) über (einen) Teilakt (e) des (bewertungs) einheitlichen Handeltreibens bejaht (StV 1982, 60: Bezahlung der Rauschgiftlieferung; StV 1996, 650: gewerbsmäßiges Handeltreiben mit der Teilmenge einer einheitlichen Liefermenge). Auf der - ohne konkrete Alternativlösungen nicht aufzugebenden - Grundlage der bisherigen Definition der Bewertungseinheit hält der Senat an jenen Entscheidungen fest.

Der Senat hielte es für erwägenswert, die rechtliche Verknüpfung von Teilakten des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit von bisheriger Rechtsprechung abweichend neu zu bestimmen. Auf solcher Grundlage könnte die im Sinne materieller Gerechtigkeit unbefriedigende Annahme von Strafklageverbrauch im Antragefall unter Umständen vermieden werden. Der Senat ist insoweit aber an die Rechtsprechung der anderen Senate gebunden. Auf ein etwaiges Aufgeben dieser Rechtsprechung ist die Antrage nicht gerichtet. Im übrigen sähe sich der Senat ohne konkrete Lösungsvorschläge hierzu, die naheliegend durch den Großen Senat für Strafsachen erarbeitet werden sollten, außerstande, entgegenstehende Rechtsprechung aufzugeben.

Der Senat hielte es auch für bedenkenswert, ob selbst auf der Basis der seitherigen Rechtsprechung zur Bewertungseinheit im Antragefall gleichwohl eine Verneinung des Strafklageverbrauchs mit folgenden Erwägungen in Betracht gezogen werden könnte:

Die bei der früheren Aburteilung übersehenen erheblich weitergehenden Handelsaktivitäten an anderem Ort und zu anderer Zeit begründeten hier in ihrer Gesamtheit zudem die Voraussetzungen einer schwereren Qualifikation. Zwar betraf auch das frühere Urteil bereits eine nicht geringe Menge i.S. des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, doch war die Gesamttat weitergehend sogar nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG qualifiziert. Bei dieser Sachlage liegt ein der Konstellation nach ähnlich (gleichsam "spiegelverkehrt") gelagerter Fall vor wie bei den Entscheidungen BGHSt 29, 288 (zu § 129 StGB) und BGHSt 39, 390, 391 (zu § 181 a StGB; vgl. dazu Laufhütte in LK 11. Aufl. vor § 174 Rdn. 21). In jenen Fällen verbraucht die Aburteilung wegen eines übergreifenden Organisationsdelikts nicht die Strafklage für einen nicht mitabgeurteilten, damit gleichwohl tateinheitlich verbundenen Teilakt, der als gegenüber dem Organisationsdelikt schwereres Verbrechen qualifiziert ist. Vorliegend ist umgekehrt die Gesamttat aus abgeurteiltem Teilakt und weiteren tateinheitlichen, aber nicht mitabgeurteilten Teilakten im Vergleich zu dem allein abgeurteilten Teilakt als schwereres Verbrechen qualifiziert. Die Annahme, daß auch hier (erst recht) kein Strafklageverbrauch angenommen werden sollte, liegt nicht ganz fern. Nicht anders als in den "spiegelverkehrten" Fällen wäre dann eine Konstellation gegeben, in der die Kognitionspflicht aus § 264 StPO weiter geht als der Strafklageverbrauch nach Art. 103 Abs. 3 GG (vgl. BVerfGE 56, 22, 35 f. zu BGHSt 29, 288).

Wollte der 2. Strafsenat diesen Lösungsvorschlag aufgreifer und eine Entscheidung, keinen Strafklageverbrauch anzunehmen, auf diese Erwägungen stützen, würde der Senat erwägen, insoweit seine entgegenstehende Rechtsprechung aufzugeben. Bisher stünde einer solchen Lösung wohl aber die im Antragebeschluß mitgeteilte in BGHR BtMG § 29 Straf klageverbrauch 3 abgedruckte Entscheidung des 1. Strafsenats entgegen.