Bundesgerichtshof
Beschl. v. 18.07.1963, Az.: 1 StR 130/63

I.

Als die Bundesrepublik Deutschland die auf Grund des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk-GmbH in private Hand vom 21. Juli 1960 (BGBl, I, 585) zu veräußernden Aktion der Volkswagenwerk AG in der Zeit vom 16.1. bis 15.3.1961 den in den §§ 6 und 7 des Gesetzes bezeichneten Personen zum Kauf anbot, stellte der Angeklagten der zu dem Personenkreis des § 6 des Gesetzes gehörte, bei 37 Banken außerhalb seines Wohnorts Anträge auf Zuteilung von je 5 Aktien zum Nennwert von je 100 DM. Er versicherte jeweils, daß er bei keiner anderen Bank Kaufanträge eingereicht habe. Aktien wurden ihm jedoch nicht zugeteilt, da schon vor der allgemeinen Zuteilung entdeckt worden war, daß er entgegen seiner Versicherung weitere Kaufanträge gestellt hatte.

Der Eröffnungsbeschluß wirft dem Angeklagten wegen dieses Verhaltens fortgesetzten versuchten Betrug (§§ 263, 43 StGB) vor. Das Amtsgericht Kempten hat ihn freigesprochen. Die Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht Kempten als unbegründet verworfen. Es ist der Meinung, daß der Tatbestand des versuchten Betrugs nicht gegeben sei, weil weder der Bund noch andere Zeichner von VW-Aktien geschädigt worden wären, wenn der Angeklagte auf alle seine Anträge Aktien zugeteilt erhalten hätte.

Das Bayerische Oberste Landesgericht, das über die Revision der Staatsanwaltschaft zu entscheiden hat, ist gegenteiliger Ansicht und will deshalb dem Rechtsmittel stattgeben, da es auch im übrigen den Tatbestand des Betrugs für gegeben hält. An dieser Entscheidung sieht es sich jedoch durch das Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 6. Juni 1962 - Ss 355/61 - veröffentlicht in NJW 1962, 1407 - gehindert. Denn dieses Gericht hat hier in einem gleichliegenden Fall die Ansicht vertreten, daß durch den widerrechtlichen Bezug von VW-Aktien weder der Bund noch andere Zeichner an ihrem Vermögen geschädigt worden seien.

II.

Die Voraussetzungen für die Vorlegung sind gegeben (§ 121 Abs. 2 GVG). Zwar hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil, möglicherweise veranlaßt durch Erörterungen im Schrifttum (vgl. Maurach, NJW 1961, 625 [BGH 21.12.1960 - VIII ZR 214/59]), zum Teil nur unklare und ungenügende Feststellungen getroffen, wie auch das Oberlandesgericht Hamburg in seiner Entscheidung von "lückenhaften Feststellungen" des Tatrichters in dem dort angefochtenen Urteil spricht. Das berührt jedoch die Entscheidungserheblichkeit der Vorlegungsfrage nicht. Denn die rechtlichen Erörterungen des Oberlandesgerichts Hamburg, auf die sich auch das hier angefochtene Urteil stützt, würden auch bei Zugrundelegung des genauen und richtigen Sachverhalts wenigstens zum Teil der vom Bayerischen Obersten Landesgericht vertretenen Auffassung zur Entstehung eines Vermögensschadens widersprechen.

III.

In der Sache tritt der Senat dem Bayerischen Obersten Landesgericht bei.

1.)

Hieran ist der Senat durch die Entscheidungen des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. April 1963 - 5 StR 587/62 (= BGHSt 18, 317) und 5 StR 596/62 - nicht gehindert. Der 5. Strafsenat erörtert und verneint dort die Frage, ob der Vermögensvorteil rechtswidrig war, den jemand dadurch erlangte, daß er sich unter Ausnutzung der Bezugsberechtigung anderer VW-Aktion beschaffte (sog. Strohmännerfall). Mit den hier vorliegenden Fall, daß sich der Täter über seine Bezugsberechtigung hinaus WV-Aktien dadurch zu verschaffen versuchte, daß er bei verschiedenen Banken Kaufanträge im eigenen Namen, jeweils unter Ableugnung der weiteren Anträge, stellte, befassen sich jene Entscheidungen nicht. Aus diesem Grunde hindert auch die in den angeführten Urteilen des 5. Strafsenats enthaltene Wendung, weder die Deutsche Bank noch die Bundesregierung hätten die Zuteilung von Aktien an Bedingungen knüpfen dürfen, die das Gesetz nicht vorgesehen habe, den Senat nicht, die ihm vorgelegte Rechtsfrage zu entscheiden; denn die Bemerkung in den Entscheidungen des 5. Strafsenats konnte sich nur auf den Fall des Aktienerwerbs durch Strohmänner und die den Zeichnern abverlangte Erklärung beziehen, daß sie für eigene Rechnung handelten, nicht aber auf den Fall, den der Senat hier zur entscheiden hat. Der Senat ist daher in der Entscheidung der ihm vorgelegten Rechtsfrage nicht gebunden. Er ist der Meinung, daß einen Zeichner von VW-Aktien die Erklärung, sonst keinen Antrag gestellt zu haben, von Rechts wegen abverlangt werden durfte. Das ergibt sich nach Ansicht des Senats unmittelbar aus dem Gesetz. Der Senat teilt auch die Auffassung des vorlegenden Gerichts, daß, wer über seine Befugnis nach §§ 6 und 7 Privatisierungsgesetz hinaus Aktien zeichnete, insoweit Nichtberechtigter war, also einen rechtswidrigen Vermögensvorteil erstrebte.

Ein Schaden ist im vorliegenden Fall schon deshalb nicht eingetreten, weil dem Angeklagten keine Aktien zugeteilt wurden. Ob versuchter Betrug vorliegt, hängt davon ab, ob die erstrebte Zuteilung von Aktien zu einem Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB geführt Mitte. Die folgende Untersuchung geht daher davon aus, daß ein Nichtberechtigter mit seinen Kaufanträgen im Rahmen der allgemeinen Zuteilung berücksichtigt worden ist.

2.)

Das Landgericht spricht in den Gründen des angefochtenen Urteils von einen Verlosungsverfahren, an dem die Zeichner von mehr als zwei VW-Aktien teilgenommen hätten, ohne darauf einzugehen, wann und in welcher Weise die Verlosung vorgenommen wurde. Das ist aber für die Frage des Vermögensschadens anderer Zeichner von erheblicher Bedeutung.

In Wirklichkeit ist die Zuteilung der VW-Aktien, wie jetzt offenkundig ist (vgl. die Darstellung im Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs in BGHSt 18, 317, ferner bei Bode NJW 1963, 238 und bei Müller DRiZ 1963, 55), in folgender Weise vor sich gegangen:

Der Bund hatte durch das unter Führung der Deutschen Bank gebildete Bankenkonsortium gemäß § 5 des Privatisierungsgesetzes die in private Hand zu überführenden VW-Aktion im Nennbetrag von 360 Millionen DM zunächst den in den §§ 6 und 7 des Gesetzes bezeichneten Personenkreis zum Kauf angeboten. Da von vornherein mit einer Überzeichnung gerechnet wurde - die Zeichner waren auf die Möglichkeit der Repartierung hingewiesen worden -, waren die einzelnen Zeichnungsstellen angewiesen, jeden Kaufantrag nach der Reihenfolge des Eingangs mit einer Nummer zu versehen. Als sich nach dem Ende der Zeichnungsfrist herausstellte, daß eine erhebliche Überzeichnung vorlag, verfügte die zuständige Stelle des Bundes im Einvernehmen mit der Deutschen Bank, daß die Zeichner von ein und zwei Aktien voll zu berücksichtigen seien, den Zeichnern von drei bis fünf Aktion aber - abgesehen von Arbeitnehmern der Volkswagenwerk AG, die nach § 7 des Privatisierungsgesetzes vorweg zu berücksichtigen waren, - nur je zwei Aktien zuzuteilen seien und der verbleibende Rest unter ihnen nach einem auszulosenden Verteilungsschlüssel verteilt werden sollte. Dieser Schlüssel wurde am 22. März 1961 bei der Zentrale der Deutschen Bank unter Aufsicht eines Notars ausgelost. Hiernach war für die Zuteilung einer dritten Aktie die Endziffer der Nummer entscheidend, die jeder Kaufantrag bei der Zeichnungsstelle erhalten hatte, und zwar in der Reihenfolge 4, 6, 2, 5, 8, 9, 1, 7, 3, 0, wobei zunächst von der höchsten laufenden Kummer und dann abwechselnd von der niedrigsten und der höchsten auszugehen war, und zwar solange, bis die auf die Zeichnungsstelle entfallenden Drittaktien verteilt waren. Das teilte die Deutsche Bank am 23. März 1961 den einzelnen Zeichnungsstellen zugleich mit der Zahl der auf sie entfallenden Drittaktien (rechnerisch 32, 2609 % aller Zeichner von drei und mehr Aktien jeder Zeichnungsstelle) mit, zugleich mit der Weisung, die Abrechnung an die Zeichner nicht vor dem 5. April 1961 zu versenden. Die Zeichnungsstellen teilten entsprechend dieser Weisung die Aktien den einzelnen Zeichnern zu und setzten diese mittels einer vorgedruckten Abrechnung davon in Kenntnis, wobei sie ihnen die angefallenen Beträge in Rechnung stellten.

3.)

Rechtlich ergibt sich hieraus folgendes:

Die schriftlichen Anträge der unter § 6 des Privatisierungsgesetzes fallenden Zeichner auf Zuteilung von VW-Aktien waren Vertragsanträge. Sie wurden auch in den schriftlichen Zeichnungserklärurigen, die unter Verwendung von Formblättern abgegeben wurden, als Kaufanträge bezeichnet. Zustande kam der Kaufvertrag in Höhe der Zuteilung in dem Zeitpunkt, in dem den einzelnen Zeichnern die Mitteilung über die ihnen zugeteilte Zahl von Aktien zugleich mit der Rechnungsstellung zuging.

Durch die Zuteilung von Aktien an einen Nichtberechtigten wurden, wie bei der beschränkten Zahl der verfügbaren Aktien ohne weiteres klar ist, jene ehrlichen Zeichner benachteiligt, denen ohne die täuschende Handlung des Nichtberechtigten eine Drittaktie gemäß dem Verteilungsschlüssel zugeteilt worden wäre. Diese Zeichner sind an ihrem Vermögen geschädigt worden. Die Aktien hatten, wie sich aus der Kursentwicklung ergibt, einen höheren Verkehrswert als der Ausgabekurs und damit der Kaufpreis betrug. Durch die Anordnung der Verteilung der Restaktien und die Auslosung des Verteilungsschlüssels hatten die rechtmäßigen Zeichner ein Anrecht darauf erworben, aus den noch zu verteilenden Aktien gemäß dem Verteilungsschlüssel berücksichtigt zu werden. Soweit auf einen Zeichner nach dem Verteilungsschlüssel, also insbesondere nach der feststehenden Endziffer der Nummer seines Kaufantrags eine Drittaktie entfiel, hatte dieser Zeichner nach den gegebenen Umständen schon vor der Zuteilung eine sichere Erwerbsaussicht auf diese Aktie. Diese Aussicht ist als ein durch § 263 StGB geschützter Bestandteil des Vermögens des Zeichners anzusehen; denn diesen Vermögen gehören nicht nur subjektive Vollrechte des Privatrechts zu, sondern auch Anwartschaften, die den Erwerb eines solchen Rechts wahrscheinlich machen (vgl. BGHSt 17, 147 und die dort angeführten Entscheidungen). Durch die Zuteilung von Aktien an einen Nichtberechtigten wurde berechtigten Zeichnern die Anwartschaft auf eine Drittaktie entzogen; was jener erwarb, verloren diese. Zwar wurde diese Entziehung schon durch die Verteilung der restlichen Aktien auf die einzelnen Zeichnungsstellen eingeleitet, bei der auch die Kaufanträge von Nichtberechtigten infolge der Täuschung noch mitberücksichtigt wurden. Das blieb aber bis zur Mitteilung an die Zeichner ein innerer Vorgang bei den Banken. Erst mit der Mitteilung war die Verfügung zugunsten des Nichtberechtigten auch nach außen hin getroffen und der Schaden für die Berechtigten entstandene (Für die Bejahung des Vermögensschadens anderer Zeichner auch Müller und Bode je a.a.O., ferner Schäfer in Kriminalistik 1962, 385).

Auf welche Zeichnungsstellen und welche Zeichner die einem Nichtberechtigten zugeteilten Aktien entfallen wären, wenn er unberücksichtigt geblieben wäre, ließe sich möglicherweise namentlich feststellen, wenn er der einzige wäre, der durch Täuschung Aktien zugeteilt erhalten hat. Das ist jedoch, wie allgemein bekannt, nicht der Fall, so daß nur der Personenkreis festgestellt werden könnte, der durch die nebeneinander herlaufenden Täuschungshandlungen mehrerer Täter insgesamt geschädigt worden ist. Eine genauere Feststellung dieses Personenkreises ist jedoch nicht notwendig. Die namentliche Feststellung der Geschädigten ist für den Betrugstatbestand nicht erforderlich.

Der Nichtberechtigte hatte zwar bereits bei der Einreichung seines Kaufantrags bei einer Zeichnungsstelle eine Nummer zugeteilt erhalten. Dadurch wurde die Nummernfolge für die nachfolgenden berichtigten Zeichner geändert. Schon hierdurch wurde eine Entwicklung eingeleitet, die im Ergebnis dazu führte, daß Drittaktien bei dieser Zeichnungsstelle möglicherweise anderen Personen zugeteilt wurden, als es ohne das Auftreten des Nichtberechtigten geschehen wäre; denn die Nummernfolge blieb bei späterem Wegfall eines Zeichners dieselbe. Auf den Zeitpunkt der Zeichnung kommt es jedoch nicht entscheidend an, da für die Frage des Vermögensschadens der Zeitpunkt der Vermögensverfügung maßgebend ist und in der Zuteilung der Kaufantragsnummer noch keine solche Verfügung gesehen werden kann.

Wie die Frage des Vermögensschadens anderer Zeichner zu beurteilen wäre, wenn nicht der Verteilungsschlüssel ausgelost, sondern, wie das Oberlandesgericht Hamburg annimmt, die Aktien selbst verlost worden wären, braucht nicht erörtert zu werden.

4.)

An ihrem Vermögen geschädigt wurde auch die Bundesrepublik. Der Wert der Aktie war, wie bereits erwähnt, beträchtlich höher als der Ausgabekurs. Das ergibt sich aus der bekannten Kursentwicklung. Zwar hatte der Bund über den Wert des Vermögens des Volkswagenwerkes Gutachten eingeholt. Bei der Festsetzung des Grundkapitals und des Veräußerungskurses der Aktien ging man aber von der unteren Grenze der darin ermittelten Werte aus, um jedes Risiko der Zeichner auszuschließen (vgl. BVerfGE 12, 354, 365). Die Ausgabe zu einem verhältnismäßig niedrigen Kurs und überdies mit abgestuftem Sozialrabatt diente bestimmten sozialpolitischen Zielen. Die Aktien sollten breit gestreut und von Beziehern kleinerer Einkommen erworben werden, die sonst keinen Zugang zu Aktien haben. Der Aktienerwerb sollte diese Bevölkerungskreise zur Eigentumsbildung anregen. Deshalb war das erste Zeichnungsangebot - zu einem weiteren kam es wegen der Überzeichnung nicht mehr - auf den in den §§ 6 und 7 des Gesetzes bezeichneten Personenkreis beschränkt. Verschaffte sich jemand unmittelbar bei diesem Aktienverkauf unberechtigterweise Aktien, so verminderte er dadurch den für den genannten sozialpolitischen Zweck bereitgestellten Vermögensteil des Bundes.

Diese Vermögensbeschädigung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Bund, wenn keine unehrlichen Zeichner erdichtete Bezugsrechte geltend gemacht hätten, die Aktien zum selben oder - bei höherem Sozialrabatt - sogar zu einem geringeren Kaufpreis veräußert hätte und nach dem Gesetz auch hätte veräußern müssen. Was ein Geschädigter mit dem ihm abgeschwindelten Vermögensteil getan hätte, ob er ihn möglicherweise sogar verschenkt hätte, ist für den Betrugstatbestand nicht mehr wesentlich.

Es verhält sich hier so wie in jenen Fällen, in denen Haushaltsmittel im Staatshaushaltsplan zur Unterstützung bestimmter Bevölkerungsteile oder zur Förderung bestimmter Erwerbszweige oder zur Erreichung sonstiger sozialpolitischer Ziele eingesetzt sind. Wer sich, ohne zu der begünstigten Gruppe zu gehören, Beträge aus diesen haushaltsrechtlich gebundenen Mitteln erschleicht, etwa ein zinsverbilligtes Darlehen, kann nicht einwenden, daß dem Staat kein Schaden entstanden sei, weil er das Erlangte ja doch, wenn, auch an andere Personen, unentgeltlich oder zu den gleichen Bedingungen hätte verausgaben müssen. Der Staat ist geschädigt, weil die zweckgebundenen Mittel verringert worden sind, ohne daß hierdurch der erstrebte Zweck erreicht worden ist (vgl. RG JW 1936, 262 Nr. 25 - Mittel der Ostpreußenhilfe -; RG JW 1936, 513 Nr. 15 - Osthilfemittel -; RGSt 70, 33, 36 - Einlösung von Bedarfsdeckungsscheinen -; KG JW 1962, 26 - Mittel aus den ERP.-Sondervermögen -; OLG Hamm GA 1962, 219 - Mittel für den sozialen Wohnungsbau -; ferner BGH Urteile vom 15. Februar 1956 - 1 StR 475/55 und vom 27. November 1956 - 5 StR 310/56).

Ähnlich liegt es bei der Veräußerung der Aktien des Volkswagenwerks, die in beschränkter Menge zu mäßigem Kurs in erster Linie zur Erfüllung bestimmter sozialpolitischer Zwecke bereitgestellt waren. Gelangten sie schon von vornherein in Hände, für die sie nicht oder nicht in dieser Menge bestimmt waren, so lag darin eine "zweck- und sinnlose Fehlleitung der verfügbaren Mittel". (Im Ergebnis ebenso Schröder JR 1962, 430 gegen Maurach NJW 1961, 625 [BGH 21.12.1960 - VIII ZR 214/59]).

Zutreffend verweist das vorlegende Gericht auch auf den rechtsähnlichen Fall des Bettelbetrugs, in dem sich der Täter aus einer Unterstützungskasse durch falsche Angaben gegenüber dem Verwalter dieser Kasse einen Geldbetrag erschwindelt. Auch hier ist durch Verminderung des Kassenbestandes ein Vermögensschaden entstanden, obgleich es sicher ist, daß der Betrag später an andere Personen ebenfalls verschenkt worden wäre. Der Tatbestand des Betrugs entfällt nicht schon deshalb, weil sich der Getäuschte der nachteiligen Wirkung seiner Verfügung auf das Vermögen bewußt ist (RGSt 70, 256; BayObLGSt 1952, 42; vgl. auch RGSt 53, 225).

Soweit Sozialrabatt in Anspruch genommen wurde - ein Bezug ohne Sozialrabatt war bei dem allein zustande gekommenen ersten Zeichnungsangebot nicht möglich, was dem Angeklagten im vorliegenden Fall bekannt war -, kommt es auch nicht darauf an, daß der Täter beabsichtigte, die Aktien alsbald weiter zu veräußern und damit auf den Sozialrabatt zu vernichten (§ 10 Privatisierungsgesetz). Denn mit Abschluß des Kaufvertrages, also der Mitteilung der Zeichnungsstelle über die Zuteilung der Aktien, hat der Bund nur einen um den Sozialrabatt verkürzten Kaufpreisanspruch erhalten. Die spätere Rückzahlung oder sogar die Vollzahlung des Ausgabekurses bei sofortigem Weiterverkauf nach Zuteilung könnte nur den bereits durch den Kaufabschluß entstandenen Schaden in Bezug auf den Sozialrabatt wiedergutmachen.

Diese Ansicht steht nach Meinung des Senats nicht in Widerspruch mit der Auffassung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs in BGHSt 18, 317, 323[BGH 09.04.1963 - 5 StR 587/62], wo dieser Senat die Voraussetzungen des Betrugs hinsichtlich des Sozialrabatts nur wegen des ungenügend festgestellten Sachverhalts nicht für nachgewiesen gehalten und einen Vermögensschaden insoweit nur für einen hier nicht in Betracht kommenden besonders gelagerten Fall verneint hat.

Die Vorlegungsfrage ist somit entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts im Sinne des vorlegenden Gerichts zu entscheiden.