Bundesgerichtshof
Urt. v. 16.02.1956, Az.: II ZR 258/54
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 16.02.1956
- Aktenzeichen
- II ZR 258/54
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1956, 14096
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- Oberlandesgericht in Köln - 03.02.1954
Prozessführer
der Allgemeinen Ortskrankenkasse für den R.-B. Kreis in B. G., H.straße ..., vertreten durch ihren Vorstand, die Direktoren Mö. und Kl. ebenda,
Prozessgegner
die katholische Kirchengemeinde St., L. in B. G., Dr.-Ro.-K.-Straße ..., vertreten durch den Kirchenvorstand, dieser vertreten durch den Pfarrer Ku., ebenda,
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 6. Februar 1956 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Selowsky, Dr. Delbrück, Dr. Haidinger, Dr. Fischer und Dr. Winkelmann
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 3. Februar 1954 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist Trägerin des Katholischen Krankenhauses "M. H." in B. G.. In diesem Krankenhaus werden in größerem Umfange auch Kassenmitglieder der Beklagten behandelt und verpflegt. Die Beklagte zahlt für die Unterbringung und Verpflegung ihrer Mitglieder sowie für gewisse Sachleistungen Pflegesätze nach Maßgabe der zwischen ihrem Spitzenverband und dem Zweckverband privater gemeinnütziger Krankenhäuser getroffenen Vereinbarungen. Das Entgelt für die ärztliche Behandlung wird nach den Bedingungen des zwischen der Beklagten und der Kassenärztlichen Vereinigung (KV) abgeschlossenen Gesamtvertrages vom 15. Dezember 1933 von dieser unmittelbar an die im Krankenhaus tätigen Kassenärzte abgeführt.
Seit dem 1. April 1952 beschäftigt die Klägerin als Leiter der chirurgischen Abteilung des Krankenhauses den Facharzt Dr. Ho.. Dieser hatte neben anderen Bewerbern um die Stelle des leitenden Arztes bei dem Zulassungsausschuß der KV die Zulassung als Kassenarzt beantragt. Sein Gesuch wurde jedoch abgelehnt und der Kassensitz für einen Kassenarzt der Chirurgie in B. G. dem Arzt Dr. H. übertragen.
Unter dem 15. Februar 1952 teilte die Klägerin der Beklagten mit, daß ab 1. April 1952 in ihrem Krankenhaus nur solche Mitglieder der Beklagten aufgenommen werden könnten, für die der Pflegesatz einschließlich Arztkosten gezahlt werde. Die Beklagte ließ es zwar zu, daß auch nach dem 1. April 1952 Mitglieder ihrer Kasse die chirurgische Abteilung des Krankenhauses der Klägerin laufend als Patienten aufsuchten; sie zahlte jedoch für deren ärztliche Behandlung nichts an die Klägerin.
Die Klägerin ist der Ansicht, daß die Beklagte ihr auch die Kosten für die ärztliche Behandlung ihrer Mitglieder in der chirurgischen Abteilung des Krankenhauses erstatten müsse. Sie hat zunächst die in den Monaten April und Mai 1952 erwachsenen Kosten für ärztliche Betreuung mit 0,70 DM je Tag und belegtes Bett, insgesamt das Entgelt für 2.027 Pflegetage in Höhe von 1.418,90 DM nebst Zinsen geltend gemacht. In der Berufungsinstanz hat sie den Anspruch auf die Zeit vom 1. Juni 1952 bis zum 30. September 1953 erstreckt und hat die Zahlung von 9.365,30 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Januar 1953 begehrt.
Die Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten. Sie hat die Klageforderung nach Grund und Betrag bestritten und ausgeführt, zwischen den Parteien beständen Rechtsbeziehungen nur insoweit, als es sich um die Bezahlung der Pflegekosten handele. Für die ärztliche Versorgung der Kassenmitglieder sei der Gesamtvertrag vom 15. Dezember 1933 maßgebend. Im Rahmen dieses Vertrages habe sie ihre Verpflichtungen durch die Abführung der Kopfbeträge an die KV erfüllt. Ihren Mitgliedern sei die Wahl des Krankenhauses freigestellt. Die Einweisung zur stationären Behandlung geschehe durch den Kassenarzt und ohne Angabe des Krankenhauses. Das Schreiben der Klägerin vom 15. Februar 1952 könne sie, Beklagte, nicht einseitig verpflichten. Sie habe sich mit dem Inhalt dieses Schreibens nicht einverstanden erklärt und ihre Verpflichtung zur Bezahlung der Kosten für ärztliche Behandlung stets in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Klägerin das Grundurteil auf die Klageerweiterung ausgedehnt. Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage weiter, während die Klägerin um Zurückweisung der Revision bittet.
Entscheidungsgründe:
I.
Mit Recht haben die Vorinstanzen die Zulässigkeit des Rechtsweges bejaht. Auch die Sozialgerichte sind für den geltend gemachten Anspruch nicht zuständig. Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Behandlungskosten ist ungeachtet der Tatsache, daß an dem Rechtsstreit beiderseits Körperschaften des öffentlichen Rechts beteiligt sind, privatrechtlicher Natur ebenso wie die Behandlung der Patienten im Krankenhaus, auch soweit es sich um Kassenmitglieder handelt, auf der Grundlage von Beziehungen vor sich geht, die dem Privatrecht angehören. Diese Auffassung wird sowohl vom Reichsgericht (RGZ 92, 198; 165, 105 f) wie vom Bundesgerichtshof (BGHZ 1, 386 [BGH 11.04.1951 - II ZR 68/50]; 4, 149 [BGH 13.12.1951 - III ZR 144/50]; 9, 148 f [BGH 26.03.1953 - III ZR 220/52]) in ständiger Rechtsprechung vertreten. Da die Klägerin auch keinen öffentlich-rechtlichen Anspruch in einer Angelegenheit der Sozialversicherung erhebt, sondern die Forderung auf Erstattung der Arztkosten auf einen privatrechtlichen Vertrag, gegebenenfalls auf Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigte Bereicherung stützt, sind die Voraussetzungen des §51 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes nicht erfüllt. Vielmehr haben über den Klageanspruch die ordentlichen Gerichte zu entscheiden (der erkennende Senat im Urteil vom 20. November 1954 - II ZR 240/53; vgl. auch Hess-Venter, Handb des Kassenarztrechts 1955, I S. 231 u. 217).
II.
Im Gegensatz zum Landgericht hat das Oberlandesgericht den Abschluß eines Vertrages über die zusätzliche Bezahlung für die ärztliche Behandlung der in die chirurgische Abteilung des Krankenhauses eingewiesenen Mitglieder der Beklagten verneint. Das Berufungsgericht folgert aus dem Vorbringen und dem zu den Akten eingereichten Schriftwechsel der Parteien, daß die Beklagte sich nicht zur unmittelbaren Abführung der Arztkosten an die Klägerin habe verpflichten wollen, daß sie vielmehr nach Mitteln und Wegen gesucht habe, durch Unterbringung des als Kassenarzt zugelassenen Chirurgen Dr. H. in einem anderen Krankenhaus den Weg für eine Zulassung des Dr. Ho. als Kassenarzt frei zu machen oder ihn sonst an den Zahlungen der KV zu beteiligen. Diese Ausführungen lassen einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Das Berufungsgericht hat auch Recht, wenn es meint, die Beklagte habe mit ihren Bemühungen um die Beilegung des durch die Einstellung des nicht zur Kasse zugelassenen Dr. Ho. entstandenen Konflikts zu erkennen gegeben, daß sie an der bisherigen Regelung, der Abgeltung der Arztkosten durch die KV, festzuhalten wünsche. Dies Bestreben schließt eine erklärte Bereitwilligkeit der Beklagten, die durch die ärztliche Behandlung ihrer Mitglieder in der chirurgischen Abteilung des Krankenhauses entstandenen Kosten notfalls aus eigenen Mitteln zu bezahlen, aus.
Auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß eine Vereinbarung auf der Grundlage des Schreibens der Klägerin vom 15. Februar 1952 zwischen den Parteien nicht getroffen worden sei, läßt sich nichts einwenden. Die gegenteiligen Ausführungen in der Revisionsbeantwortung sind nicht überzeugend. Soweit darin auf die Streitigkeiten zwischen den Krankenanstalten und den Kassen über die Erhöhung der Pflegesätze und die in dieser Hinsicht ergangenen Entscheidungen mehrerer Oberlandesgerichte verwiesen wird, handelt es sich um einen anderen Sachverhalte. Im Unterschied zu den hier eingeklagten Arztkosten, zu deren Bezahlung sich die Kassen gegenüber den Krankenhäusern dann nicht verpflichtet haben, wenn die Kosten auf Grund des Gesamtvertrages durch die KV beglichen werden, liegen hinsichtlich der Pflegesätze vertragliche Vereinbarungen zwischen den Spitzenverbänden der Krankenhäuser und der Kassen vor. Die von der Klägerin angeführten Streitigkeiten beziehen sich auch nicht auf die Frage, ob die Krankenkassen zur Entrichtung der Pflegesätze verpflichtet sind, sondern darauf, ob die von dem Krankenhausverband beschlossene und von den zuständigen Preisbehörden genehmigte Erhöhung der Pflegesätze von den Kassen zu ersetzen ist und gegebenenfalls von welchem Zeitpunkt an. Daß aber ein Vertrag über die Erstattung der Arztkosten auf der Grundlage des Schreibens der Klägerin vom 15. Februar 1952 zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist, hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf das Verhalten der Beklagten, die auf das Bestehen des Gesamtvertrages mit der KV hingewiesen und offensichtlich an diesem Vertragszustand hat festhalten wollen, mit Recht verneint. Auch die Tatsache, daß die Beklagte in Kenntnis des Schreibens vom 15. Februar 1952 ihre Mitglieder über den 1. April 1952 hinaus die chirurgische Abteilung des Krankenhauses der Klägerin hat aufsuchen lassen, läßt keinen Schluß auf das stillschweigende Zustandekommen eines Vertrages über die unmittelbare Bezahlung der in der chirurgischen Abteilung erwachsenen Behandlungskosten zu. Abgesehen davon, daß den Kassenmitgliedern der Beklagten, wie diese ohne Widerspruch der Klägerin vorgetragen hat, gemäß §184 Abs. 5 RVO die Wahl unter den Krankenhäusern freisteht, hat die Beklagte durch ihre Bemühungen um eine nachträgliche Zulassung des Dr. Ho. als Kassenarzt und um seine Beteiligung an den Zahlungen der KV zu erkennen gegeben, daß sie den bisherigen Zustand, die Abführung des Kopfpauschales für alle ärztlichen Bemühungen im R.-B. Kreis an die KV und die Honorierung aller Ärzte durch die KV aufrechtzuerhalten beabsichtige. An dieser Einstellung der Beklagten hat sich auch während des Rechtsstreits nichts geändert. Das spricht gegen die Bereitwilligkeit der Beklagten, hinsichtlich der Bezahlung der Arztkosten für ihre Mitglieder zu der Klägerin in unmittelbare vertragliche Beziehungen zu treten. Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Arztkosten läßt sich daher nicht auf einen zwischen den Parteien zustande gekommenen Vertrag stützen.
III.
Das Berufungsgericht hält den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt, weil die Beklagte der Klägerin die Kosten für die chirurgische Behandlung ihrer Mitglieder aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag zu ersetzen habe. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet.
1.)
Mit Unrecht verneint sie das Vorliegen eines fremden Geschäfts bei der Übernahme der chirurgischen Versorgung der Kassenpatienten durch die Klägerin. Es mag sein, daß die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 15. Februar 1952 in erster Linie den Abschluß eines Vertrages über die Bezahlung auch der Kosten anstrebte, die durch die Tätigkeit des nicht zur Kasse zugelassenen Chirurgen Dr. Ho. entstehen würden. Das Schreiben läßt aber keinen Zweifel darüber, daß die Klägerin nicht gewillt war, die durch den Zahlungsausfall seitens der KV entstandenen Mehraufwendungen für die RVO-Mitglieder selbst zu tragen. Wenn die Klägerin den Versicherten der Beklagten auch nach dem 1. April 1952 chirurgische Hilfe hat angedeihen lassen, obwohl ein Vertrag über die Erstattung der dadurch erwachsenen Kosten mit der Beklagten nicht zustande kam und mit einer Zahlung seitens der KV nicht zu rechnen war, so kann daraus auf den Willen der Klägerin, der Beklagten in diesem Umfange ihre gesetzliche Pflicht zur Krankenhilfe (§182 RVO) abzunehmen, nicht geschlossen werden. Die Klägerin konnte Kassenpatienten, die in ihrer chirurgischen Abteilung Aufnahme suchten, mit Rücksicht auf die ungeregelt gebliebene Bezahlung der Arztkosten nicht zurückweisen. Abgesehen davon, daß es bei der Aufnahme eines Kranken häufig nicht feststeht, in welcher Krankenhausabteilung er zu behandeln ist und daß mitunter auch ein Wechsel von einer in die andere Abteilung notwendig wird, handelt es sich bei dem Krankenhaus der Klägerin um eine gemeinnützige Anstalt, die einen Teil der karitativen Betätigung einer Religionsgemeinschaft darstellt. Angesichts des bei dem Ausfall des Krankenhauses der Klägerin in B. G. unstreitig vorhandenen Bettenmangels hätte sich die Klägerin, wenn sie Mitglieder der Beklagten zur chirurgischen Behandlung nicht zuließ, den Unwillen der Versicherten zugezogen, für die ohne eingehende Erklärung unverständlich geblieben wäre, weshalb die Behandlung trotz kassenärztlicher Überweisung abgelehnt werde. Eine Aufnahmesperre für die Mitglieder der Beklagten, soweit sie die chirurgische Abteilung des Krankenhauses aufzusuchen beabsichtigten, war also der Klägerin nicht zuzumuten. Vor allem aber zeugt die Aufnahme der Kassenmitglieder in die chirurgische Abteilung des Krankenhauses keineswegs von dem Willen der Klägerin, die insoweit entstehenden Arztkosten selbst zu tragen und damit ein eigenes Geschäft zu führen. Vielmehr sprechen alle Umstände dafür, daß die Klägerin für die Beklagte tätig werden wollte und daß sie die Mitglieder der Beklagten auch chirurgisch in der Erwartung versorgte, von der Beklagten hierfür entschädigt zu werden. Die Klägerin hat hiernach mit der Aufnahme von Mitgliedern der Beklagten in die chirurgische Abteilung ihres Krankenhauses kein eigenes, sondern ein Geschäft der Beklagten, die zu dieser Krankenhilfe gesetzlich verpflichtet war, führen wollen und tatsächlich auch geführt.
2.)
Es bedarf keiner Erörterung, ob die Beklagte, wie das Berufungsgericht meint, gegen die Geschäftsführung der Klägerin als solche, nämlich gegen die chirurgische Behandlung ihrer Mitglieder, nichts einzuwenden gehabt, daß sie sich vielmehr nur gegen die Zahlung einer Vergütung an den nicht zur Kasse zugelassenen Arzt Dr. Ho. gesträubt hat oder ob das Verhalten der Beklagten den Schluß zuläßt, daß sie entsprechend ihren durch Gesetz (§§368 ff RVO) und Gesamtvertrag mit der KV festgelegten Verpflichtungen schlechthin gegen eine Behandlung ihrer Mitglieder durch andere als Kassenärzte eingestellt gewesen ist. Jedenfalls greift die Begründung des Berufungsgerichts durch, daß es auf einen der Geschäftsführung etwa entgegenstehenden Willen der Beklagten nicht ankomme, weil ohne die Geschäftsführung eine Pflicht der Beklagten, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liege, nicht rechtzeitig erfüllt worden wäre (§679 BGB). Daß die Erfüllung der Pflicht der Beklagten, ihren Mitgliedern, wenn es erforderlich ist, Krankenhauspflege und ärztliche Behandlung zuteil werden zu lassen, im öffentlichen Interesse liegt, weil sie der Gesunderhaltung weiter Bevölkerungskreise dient, ergibt sich ohne weiteres aus dem Zweck der Errichtung von Krankenkassen, namentlich für die Werktätigen und die sozial schlechter Gestellten. Es genügt aber nicht, daß die Erfüllung der Pflicht des Geschäftsherrn - hier der Beklagten - im öffentlichen Interesse liegt; es muß hinzukommen, daß auch die Geschäftsführung, d.h. das Eingreifen des Geschäftsführers - hier der Klägerin - im öffentlichen Interesse liegt (Staudinger-Nipperdey 10. Aufl. §679 Bem. 9; RGRK 10. Aufl. Anm. 3 a E; Enneccerus-Lehmann 14. Bearb §166 II 1 (S. 680); Erman Anm. 2 a zu §679 BGB im Anschluß an Lent, Wille und Interesse S. 29 f). Auch das ist der Fall. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, daß bei einem Ausfall des Krankenhauses der Klägerin in benachbarten Ortschaften genügend Krankenanstalten zur chirurgischen Behandlung ihrer Versicherten zur Verfügung ständen. Für eine ordnungsmäßige, den Interessen der Beklagten, ihrer Mitglieder und deren Angehörigen in gleichem Maße gerecht werdende Krankenhauspflege ist es wesentlich, ja oft von ausschlaggebender Bedeutung, daß der Kranke möglichst nahe an seinem Wohn- oder Aufenthaltsort untergebracht wird. Das verbilligt nicht nur den Transport zum Krankenhaus, sondern beschleunigt auch den Beginn der Heilbehandlung, erleichtert dem Patienten den Verkehr mit seiner bisherigen Umgebung, nimmt ihm einen Teil der Sorge um das Wohl seiner Angehörigen und beschleunigt dadurch den Heilungsprozeß. Die Aufnahme in das Krankenhaus der Klägerin bietet somit den in B. G. und seiner näheren Umgebung wohnenden Mitgliedern der Beklagten erhebliche Vorteile und liegt, weil sie einem zahlenmäßig großen Teil des Publikums zugute kommt, im öffentlichen Interesse. Treffen aber die Voraussetzungen des §679 BGB auf die Übernahme der chirurgischen Versorgung auch der bei der Beklagten Versicherten im Krankenhause der Klägerin zu, so kommt es für die Annahme einer Geschäftsführung ohne Auftrag auf einen etwa entgegenstehenden Willen der Beklagten nicht an. Die abweichende Entscheidung des Senats im Urteil vom 20. November 1954 (II ZR 240/53) beruht auf der dort fehlenden Feststellung, daß ohne die Behandlung durch die Krankenanstalt die Verpflichtung der beklagten Kasse jedenfalls nicht rechtzeitig erfüllt worden wäre, während diese Frage im vorliegenden Fall zu bejahen ist.
3.)
Daß die Übernahme der chirurgischen Behandlung ihrer Mitglieder im Interesse der Beklagten liegt, hat das Berufungsgericht zwar nicht besonders geprüft. Ein solches Interesse ergibt sich aber ohne weiteres aus der gesetzlichen Verpflichtung der Beklagten, ihren Mitgliedern Krankenhilfe zu gewähren (§182 RVO). Dieses Interesse wird nicht etwa dadurch beseitigt, daß die Beklagte - abgesehen von den sog. dringenden Fällen - den Wunsch gehabt hat, daß ihre Mitglieder ausschließlich von Kassenärzten behandelt werden. Denn das Interesse des Geschäftsherrn ist vom objektiven Standpunkt aus, nicht aus der subjektiven Einstellung des Geschäftsherrn festzustellen (RGZ 149, 207; Senat vom 20. November 1954 - II ZR 240/53; Staudinger-Nipperdey a.a.O. Anm. 6 zu §683 BGB). Nach den Anschauungen des Verkehrs aber liegt es im Interesse der Beklagten, daß die Klägerin auch die chirurgische Betreuung der Versicherten übernimmt.
Nach alledem hat das Berufungsgericht das Vorliegen einer Geschäftsführung ohne Auftrag bei der chirurgischen Behandlung der Mitglieder der Beklagten im Krankenhause der Klägerin mit Recht bejaht. Nach §683 BGB kann die Klägerin wie ein Beauftragter Ersatz ihrer Aufwendungen von der Beklagten verlangen.
IV.
Für die Zeit vom 1. April bis zum 31. Mai 1952 verneint die Revision einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Arztkosten für die chirurgische Behandlung der Versicherten auch deshalb, weil der für beide Parteien verbindliche Vertrag zwischen den Spitzenverbänden der Krankenhäuser und Krankenkassen vom 1. Oktober 1950 über die Bemessung der Pflegesätze im §1 bestimme, daß die Arztkosten in den Krankenhäusern "mittels Arztpauschale seitens der Krankenkassen mit der KV abgegolten" seien. Die Revision übersieht hierbei, daß es sich bei dem Vertrage vom 1. Oktober 1950 ebenso wie bei den folgenden Vereinbarungen vom 31. Mai 1952, 30. Januar und 27. August 1953 lediglich um Rahmenverträge über die Bemessung der den einzelnen Krankenhäusern von den Kassen zu gewährenden Pflegesätze handelt. Die Revision verkennt auch den Sinn des §1 Abs. 3 des Vertrages vom 1. Oktober 1950. Die Bestimmung will die Krankenhäuser, die mit der KV in keinen vertraglichen Beziehungen stehen, nicht verpflichten, die von den Krankenkassen an die KV geleisteten Kopfbeträge unter allen Umständen als Gegenleistung für die ärztlichen Bemühungen in den Krankenhäusern gegen sich gelten zu lassen. Sie will auch die Krankenkassen nicht berechtigen, die in den Krankenhäusern erwachsenen Arztkosten in der Weise zu bezahlen, daß sie die Pauschalbeträge an die KV abführen. Die Bestimmung soll vielmehr, wie ein Vergleich mit dem §4 der späteren Vereinbarungen ergibt, dessen andersartige Fassung keine sachliche Änderung beinhaltet, lediglich klarstellen, bei welchen Krankenhäusern die Arztkosten durch Zahlung der Pauschale an die KV und bei welchen sie durch eine Erhöhung des Pflegesatzes abgegolten sind. Sie schließt aber das Recht der zuerst genannten Krankenhäuser, die Arztkosten insoweit, als ihnen die Abführung der Pauschalbeträge an die KV mangels Zulassung von Ärzten zur Kasse nicht zugute kommt, nötigenfalls auf Grund der Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt zu verlangen, nicht aus.
Der Klageanspruch ist hiernach auch für die Zeit vom 1. April bis zum 31. Mai 1952 dem Grunde nach gerechtfertigt.
V.
Ob die Beklagte der Klägerin daneben noch, wie in der Revisionsbeantwortung ausgeführt wird, die fraglichen Arztkosten aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zu vergüten hat, bedarf hiernach keiner weiteren Erörterung. Die Revision mußte, bereits deshalb zurückgewiesen werden, weil die Beklagte auf Grund der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zum Ersatz dieser Kosten verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat somit den Klageanspruch mit Recht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §97 ZPO.