Das Berufungsgericht geht ohne Rechtsverstoß davon aus, daß die auf eine negative Feststellung gerichteten Klageanträge gemäß §256 ZPO nur zulässig sind, wenn ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung gegeben ist. Die Verneinung eines derartigen Feststellungsinteresses durch das Berufungsgericht beruht jedoch auf rechtsirrigen Erwägungen.

Soweit der Streit um das von der Klägerin angemeldete Warenzeichen geht, vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, ein Rechtsschutzbedürfnis für die von der Klägerin begehrte Feststellung entfalle deshalb, weil über die Frage der Zeichenübereinstimmung in dem beim Patentamt anhängigen Widerspruchsverfahren mit einer die ordentlichen Gerichte bindenden Wirkung zu entscheiden sei. Verneine das Patentamt die Zeichenübereinstimmung, so werde das Zeichen der Klägerin eingetragen und könne von der Klägerin unter dem Schutz des Warenzeichengesetzes benutzt werden, denn diese Eintragung sei bis zu einer etwaigen Löschung des Zeichens von jedermann und jedem Gericht zu beachten. Für die Klägerin bestehe bei dieser Sachlage keine Veranlassung, auf Feststellung des Bestehens ihres Rechts zu klagen. Lehne dagegen das Patentamt wegen Zeichenübereinstimmung die Eintragung ab, so sei ein Feststellungsinteresse gleichfalls nicht gegeben, da dann die Klägerin ihren Anspruch auf Eintragung, falls ein solcher zu bejahen sei, im Wege einer Klage auf Eintragungsbewilligung gemäß §6 Abs. 2 WZG durchsetzen könne.

Diese Rechtsauffassung des Berufungsgerichts steht im Widerspruch zu der neueren Rechtsprechung des Reichsgerichts, wonach das Warenzeichenrecht nur ein Bestandteil des allgemeinen Wettbewerbsrechtes ist und die ordentlichen Gerichte in einem Rechtsstreit, der die Benutzung einer Warenkennzeichnung zum Gegenstand hat, nicht an die Entscheidung des Patentamtes über die Zeichenübereinstimmung gebunden sind, die Frage der Verwechslungsgefahr vielmehr selbständig zu prüfen haben (RGZ 111, 192; RG MuW 1923, 159 f; JW 1926, 566; JW 1931, 408; GRUR 1926, 77 [79], 1931, 154 [155]; Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 2. Aufl. S. 89 = 3. Aufl. S. 55; Hagens, Warenzeichenrecht Anm. 2 zu §6 WZG; Baumbach, Anm. 2 H zu §6 WZG). Die von dem Berufungsgericht für seinen Standpunkt angeführten Rechtsprechungs- und Schrifttumsnachweise beziehen sich ausschließlich auf die Eintragungsbewilligungsklage des §6 Abs. 2 WZG, die nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist. Da ein Benutzungsrecht für eine Warenkennzeichnung auch dann gegeben sein kann, wenn das Patentamt wegen Zeichenübereinstimmung die Eintragung versagt, andererseits die Benutzung eines Warenzeichens auch im Falle seiner Eintragung eine Schadensersatzpflicht des jüngeren Zeicheninhabers gegenüber dem älteren auslösen kann (RGZ 118, 76 [79]; RG GRUR 1934, 360 [364]; JW 1937; 1905 [1907]), hat das Reichsgericht ein Rechtsschutzbedürfnis für die negative Feststellung, daß ein angedrohter Abwehranspruch gegen die Benutzung des Zeichens nicht bestehe, auch dann anerkannt, wenn der angebliche Verletzer das fragliche Zeichen beim Patentamt angemeldet hatte und ein Widerspruchsverfahren eingeleitet, worden war (RG in MuW 1929, 111 f; RGZ 97, 90 [91]; 61, 214 [216]). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, da andernfalls den Gerichten die selbständige Prüfung des Gesamtwettbewerbstatbestandes entzogen würde.

Im vorliegenden Fall ergibt sich das Feststellungsinteresse nicht nur aus dem von der Beklagten gegen die Zeichenanmeldung eingelegten Widerspruch, sondern auch aus den Verwarnungsschreiben der Beklagten vom 4. Mai und 4. Juli 1950. Da die Zulässigkeit der von der Beklagten angedrohten Unterlassungsklage nicht bezweifelt werden kann, muß das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin an der von ihr begehrten Feststellung bejaht werden; denn die Umkehr der Parteirolle ist für die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses belanglos, Der - soweit ersichtlich - nur von Reimer vertretene Standpunkt, daß im Rahmen einer negativen Feststellungsklage, durch die das Benutzungsrecht an einem Zeichen geklärt werden soll, die Gerichte an die Beurteilung der Verwechslungsgefahr und Warengleichartigkeit durch das Patentamt dann gebunden seien, wenn das Patentamt im Widerspruchsverfahren bereits entschieden habe oder voraussichtlich entscheiden werde, daß Zeichenübereinstimmung vorliege, ist mit der Struktur des deutschen Warenzeichenrechts nicht vereinbar (vgl. Reimer a.a.O. 2. Aufl. S. 88 - 3. Aufl. S. 54; GRUR 1932; GRUR 1932, 345 [355 ff]). Diese Auffassung würde zu dem unhaltbaren Ergebnis führen, daß der angebliche Zeichenverletzer, der eine gerichtliche Entscheidung über sein Recht zur Benutzung der beanstandeten Kennzeichnung seiner Waren anstrebt, gehindert wäre, im Laufe der von ihm erhobenen negativen Feststellungsklage das fragliche Zeichen zur Eintragung anzumelden, weil er andernfalls dem Risiko ausgesetzt wäre, daß der Inhaber des Gegenzeichens durch Einleitung eines Widerspruchsverfahrens willkürlich die Entscheidung über Verwechslungsgefahr und Warengleichartigkeit von dem angerufenen Gericht auf das Patentamt verlagern könnte. Da die Eintragung des Zeichens nur ein rein förmliches Zeichenrecht verleiht, von dem die der freien Prüfungs- und Entscheidungszuständigkeit der Gerichte unterliegende sachlichrechtliche Frage, ob ein Recht zur Benutzung des fraglichen Zeichens besteht, nicht abhängig ist, geht es nicht an, die nur für den Streit um die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens vorgesehene Bindung der Gerichte an die Entscheidung des Patentamtes über die Zeichenübereinstimmung in irgend einer Richtung auf Rechtsstreite auszudehnen, die ausschließlich die Benutzung eines Zeichens zum Gegenstand haben.

Aber auch soweit das Berufungsgericht ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der von der Klägerin benutzten Kennzeichnungen verneint, die nicht unter das angemeldete Warenzeichen fallen, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht entnimmt aus dem Umstand, daß die Klägerin seit 1949 in Millionenauflagen ihre neue Kennzeichnung in den Verkehr gebracht habe, obwohl die Streitfrage, ob diese Kennzeichnung die Warenzeichenrechte der Beklagten verletze, nicht entschieden sei, die Klägerin habe auch nach der Verwarnung der Beklagten kein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Klärung der angedrohten Unterlassungsansprüche. Denn die Fortdauer des gegenwärtigen Zustands könne der Klägerin nur nützen, da sie durch Erlangung der Verkehrsgeltung für ihre Kennzeichnung ein Ausstattungsrecht erwerben könne, das den Schutzumfang der Warenzeichen der Beklagten einschränken könnte oder vor dem sogar die eingetragenen Warenzeichen der Beklagten unter Umständen zurückweichen müssten.

Diese Betrachtungsweise verkennt, daß die Klägerin, wenn sie trotz der Beanstandung der Beklagten weiterhin ihre jetzige Ausstattung benutzt, sich Schadensersatzansprüchen aussetzen könnte, falls diese Ausstattung in bessere Rechte der Beklagten eingreift. Aber selbst wenn eine schuldhafte Zeichenverletzung nicht in Frage stehen sollte, hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran, durch eine gerichtliche Entscheidung über ihr Benutzungsrecht alsbald Gewißheit zu erlangen, ob die Beklagte sich berechtigterweise auf einen Abwehranspruch beruft. Sollte nämlich die Beklagte mit der angedrohten Unterlassungsklage Erfolg haben, so würde die Klägerin gezwungen sein, die beanstandete Warenkennzeichnung aufzugeben. Damit aber würden sich die Mühen und Kosten, die sie in der Zwischenzeit für die Verkehrsdurchsetzung dieser Kennzeichnung aufgewendet hat, für sie als nutzlos erweisen, weil sie die Werbekraft dieser Kennzeichnung nicht mehr auszunutzen vermöchte.

Der Umstand, daß das Berufungsgericht über das Untersagungsrecht, dessen sich die Beklagte berühmt, nicht sachlich entschieden hat, sondern die Berufung lediglich wegen mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses abgewiesen hat, würde einer Entscheidung des Revisionsgerichts in der Sache selbst nicht zwingend entgegenstehen (vgl. Urteil des II. Zivilsenats vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53 -). Voraussetzung für eine Sachentscheidung wäre jedoch, daß nach dem festgestellten Sachverhältnis die Sache zur Endentscheidung reif wäre (§565 Abs. III Ziff 1 ZPO), Nun ist zwar die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr besteht, auch eine Rechtsfrage (RG GRUR 1929, 1204 [1206]; RG MuW 41, 175 [178]; Reimer a.a.O. S. 711). Diese Rechtsfrage ist aber mit Tatfragen, über die das Berufungsgericht noch keine Feststellungen getroffen hat, eng verknüpft, sodaß es geboten erschien, den Rechtsstreit gemäß §565 Abs. 1 ZPO zwecks weiterer Aufklärung des Sachverhalts zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, und zwar auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.