Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.06.1990, Az.: I ZR 240/88
„Fortbildungs-Kassetten“

I. Das Berufungsgericht hat in der unentgeltlichen Überlassung der mit Fachinformationen und Arzneimittelwerbung bespielten Video-Kassetten an Ärzte einen Verstoß des Beklagten gegen § 7 UWG - und damit zugleich gegen § 1 UWG - gesehen. Es hat angenommen, daß Gegenstand einer Werbegabe im Sinne des § 7 UWG jeder zuwendungsfähige Vorteil sein könne und ein solcher wirtschaftlicher Vorteil vorliegend in der Überspielbarkeit der Kassetten liege, die dem Empfänger einen geldwerten Zweitnutzen gewähre.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß Gegenstand einer Werbegabe im Sinne des § 7 UWG jeder zuwendungsfähige wirtschaftliche Vorteil sein kann. Auf dieser Grundlage hätte sich seine Prüfung auch nicht auf die Frage zu beschränken brauchen, ob der Zweitnutzen der umsonst abgegebenen Video-Kassetten, nämlich die Möglichkeit, diese mit anderen Aufnahmen zu überspielen und damit Aufwendungen für die Anschaffung einer Leerkassette zu ersparen, einen wirtschaftlichen Vorteil für den Empfänger darstellt. Es hätte vielmehr auch prüfen und bejahen können, daß schon die in erster Linie vorgesehene eigentliche Nutzungsmöglichkeit, nämlich die Möglichkeit des jederzeitigen - auch wiederholten - Abspielens der auf der Kassette gespeicherten fachlichen Informationen, einen wirtschaftlichen Vorteil für den Empfänger darstellt. Denn diese Informationen müßte ein Arzt sich - jedenfalls teilweise - anderweitig gegen nicht unerhebliches Entgelt verschaffen.

2. Die Revision, die dies nicht verkennt, macht geltend, daß ein solcher Nutzen eines Informationsmediums - gleichgültig, ob in Form einer Videokassette oder, wie sonst weithin üblich, einer Fachzeitschrift - nicht vom Sinn und Zweck des § 7 UWG erfaßt werde und dies gleichermaßen für eine Zweitnutzungsmöglichkeit gelten müsse, die - wie vorliegend - dem Informationsmedium unvermeidbar anhafte. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden.

a) Die Vorschrift des § 7 UWG verbietet - ihrem Wortlaut nach eindeutig - grundsätzlich und generell jede Art von Werbegaben, soweit diese nicht unter die in der Vorschrift selbst erschöpfend genannten Ausnahmetatbestände fallen; Zweck der Bestimmung ist es, durch diese weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Wertwerbung ausgehen kann (vgl. OLG Hamburg GRUR 1979, 726, 727 - Mederma; v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 26 Rdn. 8; Kleist/Albrecht/Hoffmann, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., 1988, § 7 Rdn. 14). Diese Zielsetzung erfordert es, den Begriff der Werbegabe nicht eng, sondern im Sinne aller geldwerten Vergünstigungen zu fassen (vgl. v. Gamm aaO.), die im Zusammenhang mit der Werbung für Arzneimittel gewährt werden. Demgemäß kann - entgegen der Meinung der Revision - auch ein Medium der Fachinformation (Kassette, Zeitschrift, Buch u.a.) grundsätzlich als Werbegabe im Sinn des § 7 UWG in Betracht kommen, wenn es kostenlos an Arzte abgegeben wird und diese Abgabe in einem dem Gesetzeszweck genügenden Zusammenhang mit der Werbung für ein Arzneimittel steht.

b) Jedoch setzt ein solcher Zusammenhang - schon nach dem Begriff der Werbegabe - voraus, daß die Zuwendung zum Zwecke der Werbung erfolgt und dieser Zweck auch für den Beworbenen erkennbar ist. Nach Sinn und Zweck des § 7 UWG (vgl. vorstehend II. 2. a) ist weiter auch erforderlich, daß der Empfänger der Leistung deren unentgeltliche Verteilung in einen Zusammenhang mit einem oder mit mehreren bestimmten Arzneimitteln setzt und deren Herstellern zurechnet, da nur dann die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung besteht, die das Gesetz verhindern will.

3. Ob auch die unter II. 2. b genannten Voraussetzungen erfüllt sind, hat das Berufungsgericht nicht geprüft, obwohl die Umstände des Falles Zweifel in dieser Hinsicht wecken.

Die Videokassetten werden nicht etwa unmittelbar von einem oder mehreren Arzneimittelunternehmen an die Ärzte verteilt, sondern vom Beklagten, einem medizinischen Fachverlag, der sich den beworbenen Ärzten durchaus - Feststellungen hierzu fehlen - als rechtlich selbständiges und auch eigenständiges Unternehmen darstellen kann und der außerdem und insbesondere auf den Videokassetten selbst deutlich darauf hinweist, daß es sich um "offizielle Videofortbildung" der gleichzeitig genannten zwei ärztlichen Berufsverbände handele. Unter diesen Umständen liegt es nicht fern, daß sich den angesprochenen Ärzten die Videokassetten nicht als Werbegaben, sondern als von den Berufsverbänden in Zusammenarbeit mit dem Fachverlag erarbeitetes Fortbildungs- und Informationsmittel darstellen, das lediglich - unter Umständen aufgrund entsprechender akquisitorischer Bemühungen des Verlags und/oder der Verbände - durch Anzeigenwerbung finanziert wird. Ob bei einer solchen - nicht fernliegenden und bislang nicht ausgeschlossenen - Vorstellung die unentgeltliche Zuwendung der Fortbildungsinformationen (und auch des mit diesen Informationen zwangsläufig verbundenen, aber nach den Umständen im Verhältnis zu ihnen in den Hintergrund tretenden Zweitnutzens der Uberspielbarkeit) vom Zuwendungsempfänger überhaupt noch in die für die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung erforderliche Beziehung zu allen oder einzelnen der auf der Kassette beworbenen Arzneimittel gesetzt wird, erscheint - ähnlich wie bei gratis verteilten und aus Anzeigen finanzierten medizinischen Fachzeitschriften - zweifelhaft und bedurfte daher näherer Prüfung durch den Tatrichter.

III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben, und die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bei seiner erneuten Prüfung wird das Berufungsgericht den bislang ausschließlich erörterten sogenannten Zweitnutzen der Kassetten weitgehend vernachlässigen können, da er an Bedeutung jedenfalls weit hinter den Wert zurücktritt, der den Kassetten als Trägern fachlicher, der Fortbildung dienender Informationen zukommt. Sollte die Prüfung ergeben, daß die Zuwendungsempfänger die Kassetten schon ungeachtet dieses erheblichen Erstnutzens nicht als Werbegaben ansehen, so dürften es die hierfür in Betracht kommenden Gründe auch ausschließen, ihnen einen solchen Charakter allein aufgrund eines eventuellen, an Wert weit geringeren Zweitnutzens zuzusprechen. Sehen dagegen die Zuwendungsempfänger in der Zuwendung der für sie jedenfalls in erster Linie als Informationsträger wertvollen oder interessanten Kassetten eine .Werbegabe, deren Zweck in einem von ihnen nicht vernachlässigten Umfang die Beeinflussung des Empfängers zugunsten bestimmter Arzneimittel durch die kostenlose Zurverfügungstellung der Informationen ist, so verstößt die Abgabe der Kassetten schon deshalb gegen § 7 UWG, ohne daß es noch auf einen etwaigen Zweitnutzen ankommt.