Bundesgerichtshof
Urt. v. 31.05.1989, Az.: VIII ZR 140/88

I. Das Berufungsgericht hält den nach Grund und Höhe unbestrittenen Klageanspruch als Kaufpreisforderung nach § 433 Abs. 2 BGB für begründet. Die dagegen geltend gemachten Gewährleistungsansprüche stünden der Beklagten nicht zu. Das ergebe sich für die bis zum 29. März 1985 erfolgten Lieferungen schon daraus, daß die Beklagte keine rechtzeitige Mängelrüge erhoben habe. Hingegen sei die Lieferung vom 30. April 1985 noch mit Schreiben vom selben Tag beanstandet worden. Bezüglich der vorausgegangenen Lieferungen könne offenbleiben, ob die Gewichtsdifferenz von 20 bis 30 g/qm von einem Fachmann mit den Fingern erfühlt werden könne und ob die Beklagte die Herabsetzung des Gewichts bei der ihr möglichen und zumutbaren Prüfung auf andere Weise - etwa durch Nachwiegen auf einer Briefwaage - hätte feststellen können. Jedenfalls habe sie ihre Ansprüche dadurch verloren, daß sie das herabgesetzte Gewicht nicht unverzüglich nach Bekanntwerden gerügt habe (§ 377 Abs. 3 HGB). Wie die Zeugin G. bekundet habe, habe der Hauptkunde der Beklagten bereits ab Ende 1984 die gelieferten Verpackungen beanstandet. Mit Schreiben vom 27. Februar und 5. März 1985 seien ferner erteilte Bestellungen unter Hinweis auf Laboruntersuchungen annulliert worden. Zwar sei aus diesen Beanstandungen jeweils nicht deren Grund zu entnehmen gewesen. Bei dem sich daraus ergebenden Verdacht eines Mangels wäre die Beklagte jedoch gehalten gewesen, sich auf dem schnellsten Weg über mögliche Fehler und ihre Ursachen Gewißheit zu verschaffen; nach Ablauf der hierfür zuzubilligenden Frist habe der Mangel als von der Beklagten entdeckt zu gelten. Darüber hinaus sei der Beklagten mit Schreiben vom 21. März 1985 der Erstmusterprüfbericht vom 13. März 1985 übersandt worden, der klar und deutlich ein zu niedriges Flächengewicht feststelle. Jedenfalls mit Zugang dieses Schreibens sei der Beklagten der gerügte Mangel bekannt gewesen und hätte unverzüglich angezeigt werden müssen. Daß der bis zum Rügeschreiben der Beklagten vom 30. April 1985 verstrichene Zeitraum von fast einem Monat auch unter Berücksichtigung der Osterfeiertage zu lang gewesen sei, bedürfe keiner weiteren Begründung. Ohne Erfolg berufe sich die Beklagte darauf, daß der Verstoß gegen die Rügeobliegenheit des § 377 HGB nicht zum Verlust deliktischer Ansprüche nach § 823 Abs. 1 BGB führe. Im vorliegenden Fall sei keines der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter verletzt worden. Die Beklagte mache lediglich Vermögensschäden geltend; für die Annahme einer Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb fehle es an der erforderlichen Unmittelbarkeit.

Davon abgesehen - so meint das Berufungsgericht weiter - habe die Beklagte auch das Vorliegen eines Mangels nicht bewiesen. Dieser Beweis habe ihr unter dem Gesichtspunkt der Beweislast und der Beweisvereitelung oblegen. Der vom Gericht bestellte Sachverständige, an dessen Sachkunde kein Zweifel bestehe, habe ausgeführt, bei der gelieferten Wellpappe habe es sich nicht um eine mindere, sondern eine andere Qualität gehandelt. Das Gewicht des Papiers müsse nicht ein entscheidender Faktor für die Stabilität der Ware sein. Vielmehr könne eine andere Zusammensetzung trotz niedrigeren Gewichts zu einer Verbesserung der Qualität führen. Ohne Vorliegen prüfbarer Muster könne er die Frage nicht beantworten, ob die gelieferte Wellpappe gegenüber der Bestellung in ihrer Tauglichkeit eingeschränkt gewesen sei.

Schadensersatzansprüche gemäß § 463 BGB scheiden nach Ansicht des Berufungsgerichts deshalb aus, weil - was zu Lasten der Beklagten gehe - nicht festgestellt werden könne, daß der gelieferten Wellpappe eine zugesicherte Eigenschaft gefehlt habe. Zwar habe die Wellpappe nach dem Inhalt der Auftragsbestätigungen der Klägerin eine Innendecke im Gewicht von 190 g/qm haben sollen, während die gelieferte Ware mit einem Testliner von allenfalls 170 g/qm versehen gewesen sei. Nicht jede bei Gelegenheit von Kaufverhandlungen abgegebene Erklärung sei aber als Zusicherung einer Eigenschaft zu werten; insbesondere genüge nicht schon jede ernsthafte Angabe des Verkäufers über die Beschaffenheit der Kaufsache. Allerdings habe die Klägerin hier in den Auftragsbestätigungen eine »Sonderqualität Feinwelle«, also eine bestimmte Güte der Mittelschicht der Wellpappe genannt, die wohl als Zusicherung verstanden werden müsse. Daß die Klägerin aber darüber hinaus auch für alle sonstigen Angaben über die Beschaffenheit der weiteren Komponenten hätte einstehen wollen, könne weder dem Text der Auftragsbestätigungen entnommen werden noch seien dafür sonstige Anhaltspunkte dargetan worden oder ersichtlich. Schließlich hält das Berufungsgericht auch nicht für erwiesen, daß die behaupteten Schäden wegen widerrufener oder nicht erteilter Bestellungen und nicht durchzusetzender Preissteigerungen auf die Änderung des Testliner-Gewichts zurückzuführen seien. Auch insoweit würden die überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen gelten, daß ohne vorliegende Muster nicht geprüft werden könne, ob die Gewichtsreduzierung die Stabilität der Wellpappe herabgesetzt hat.

II. 1. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler Gewährleistungsansprüche der Beklagten verneint (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

III. Das Berufungsgericht hat jedoch den ihm unterbreiteten Sachverhalt materiell-rechtlich nicht unter allen ernsthaft in Betracht kommenden Gesichtspunkten geprüft. Es hat auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Dort heißt es: »Mit Fernschreiben vom 30. 4. 1985 teilte die Beklagte der Klägerin mit, daß die von ihr gelieferte Qualität nicht mehr mit der Auftragsbestätigung übereinstimme, denn sie liefere »bereits seit Monaten« statt wie bestätigt 190 g Testliner Innendecke nur 160 g Testliner Innendecke, was sie bei der Anlieferung vom 29. 4. 1985 festgestellt habe. Die Klägerin teilte hierauf, sich dabei für die Nichtunterrichtung entschuldigend, der Beklagten mit, daß sie im Oktober 1984 generell ihre Qualität zur Erhöhung des Berstdruckes verbessern mußte, so daß sie bessere Testliner-Qualitäten einsetze und daß trotz der Verringerung des Gewichtes damit eine bessere Qualität gegeben sei.«

Darin, daß die Klägerin der Beklagten mehrere Monate lang Wellpappe lieferte, die - ohne nachweislich mangelhaft zu sein (s. o.) - nicht der vereinbarten Spezifikation entsprach, die Beklagte von der Produktumstellung aber nicht informierte, kann eine zum Schadensersatz verpflichtende positive Vertragsverletzung liegen (unten 1). Daraus folgende Schadensersatzansprüche würden nicht voraussetzen, daß die Beklagte die abweichende Beschaffenheit im Sinne von § 377 HGB rechtzeitig gerügt hat (unten 2).

1. Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen, daß die gelieferte Wellpappe trotz der geänderten Zusammensetzung weder mangelhaft war noch ihr eine zugesicherte Eigenschaft fehlte. Der Verkäufer ist jedoch - zumal im Rahmen der hier anzunehmenden laufenden Geschäftsverbindung - nicht nur verpflichtet, einwandfreie Ware zu liefern, sondern muß auch die sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Nebenpflichten beachten (vgl. allgemein MünchKomm/Emmerich 2. Aufl. Rdn. 103 vor § 275). Zu ihnen kann die Pflicht gehören, den Käufer über Änderungen der Produktbeschaffenheit unabhängig davon in Kenntnis zu setzen, ob die Änderung zur Mangelhaftigkeit führt. Es kann z. B. beim Käufer, der die Ware verarbeitet, eine Umstellung von Maschinen erforderlich sein oder - was in dieser Sache naheliegt - eine Information der Kunden des Käufers, um zu verhindern, daß diese die gelieferten Erzeugnisse wegen der Veränderung des Materials beanstanden. Die von der Beklagten geltend gemachten Aufrechnungspositionen können - mit Ausnahme der geltend gemachten Minderung in Höhe von 27 119,83 DM - Schäden betreffen, die auf einer Verletzung der Informationspflicht durch die Klägerin beruhen (Bereich der sog. Mangelfolgeschäden, vgl. BGHZ 77, 215, 218 f.; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht 3. Aufl. S. 164 ff.). Dem steht nicht die Würdigung des Berufungsgerichts entgegen, es sei nicht bewiesen daß die behaupteten Schäden wegen widerrufener oder nicht erteilter Bestellungen und nicht durchzusetzender Preissteigerungen auf die Änderung des Testliner-Gewichts zurückzuführen seien. Die Begründung im Berufungsurteil, es müßten auch insoweit die überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen gelten, daß ohne vorliegende Muster nicht geprüft werden könne, ob die Gewichtsreduzierung die Stabilität der Wellpappe herabgesetzt habe, besagt nichts darüber, ob jedenfalls die Belieferung der Beklagten mit geändertem Material, ohne sie davon zu informieren, die behaupteten Schäden verursacht hat.

Eine abschließende Entscheidung im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche ist dem erkennenden Senat auch nicht teilweise möglich, weil es insoweit an den notwendigen tatrichterlichen Feststellungen fehlt. Die in Betracht kommenden Ansprüche übersteigen - bei Einbeziehung der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten angeblichen Forderung von 108 098,79 DM - die Klageforderung, so daß beim gegenwärtigen Prozeßstand auch der Feststellungs-Ausspruch nicht aufrechterhalten werden kann, wonach der Beklagte gegen die Klägerin kein Anspruch zusteht.

2. Das angefochtene Urteil kann auch mit anderer Begründung nicht gehalten werden.

Anerkanntermaßen führt eine nicht rechtzeitige Rüge gemäß § 377 HGB unter Umständen auch zum Verlust von Schadensersatzansprüchen wegen positiver Vertragsverletzung. Es muß sich dabei jedoch um Schadensersatzansprüche handeln, die auf einem Mangel der Sache oder auf einer Falschlieferung beruhen, sich mithin als Gewährleistungsansprüche im weiteren Sinne darstellen (BGHZ 66, 208, 213; dazu Anm. Hiddemann; LM Nr. 17 zu § 377 HGB; dazu Hönn BB 1987, 685, 687 f.; vgl. auch Reinicke/Tiedtke aaO S. 206 unten, 207). Das ist hier nicht nachweislich der Fall. Dies geht zu Lasten des Verkäufers. Die Klägerin kann auf Gewährleistung schon deshalb nicht in Anspruch genommen werden, weil die Beklagte hinsichtlich der Voraussetzungen der Gewährleistung die Beweislast trägt und beweisfällig geblieben ist. Der mit § 377 HGB - auch - verfolgte Schutz des Verkäufers (vgl. BGHZ 101, 337 [BGH 16.09.1987 - VIII ZR 334/86]. 345; s. auch Schlechtriem; Vertragsordnung und außervertragliche Haftung, 1972, S. 295) geht andererseits nicht so weit, die Genehmigungsfiktion auf Verdacht eingreifen zu lassen. Daher kann der Verkäufer Ansprüchen des Käufers, die zwar mit der Beschaffenheit der Ware zusammenhängen, aber unabhängig von einem Mangel bestehen, nicht entgegenhalten, möglicherweise handele es sich bei der geänderten Beschaffenheit doch um einen Sachmangel, der nur nicht bewiesen sei. Allerdings hat der erkennende Senat ausgesprochen (BGHZ 88, 130; dazu Anm. Paulusch LM Nr. 39 zu § 477 BGB), daß der Schadensersatzanspruch des Käufers aus der schuldhaften Verletzung einer dem Verkäufer obliegenden Aufklärungs- oder Beratungspflicht über eine Eigenschaft des Kaufgegenstands, die keinen Mangel darstellt, jedenfalls dann in der kurzen Frist des § 477 Abs. 1 BGB verjähre, wenn von der Eigenschaft die Verwendungsfähigkeit der Kaufsache für den nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck abhängt. Hieraus lassen sich aber keine Gründe dafür herleiten, die Rügelast aus § 377 HGB auf Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung zu erstrecken, die auf unterlassene Aufklärung über die - nicht mangelhafte - geänderte Beschaffenheit der Ware gestützt werden. Die erweiternde Anwendung von § 477 BGB entspricht der Ausdehnung der Verkäuferhaftung über die klassische Gewährleistung hinaus und läßt sich systemgerecht verwirklichen. Die Ausdehnung der in § 377 HGB geregelten Rügeobliegenheit auf andere Eigenschaften als diejenigen, die einen Fehler darstellen oder Gegenstand einer Zusicherung sind, würde im Hinblick auf die rasch und scharf eingreifenden Wirkungen des § 377 HGB den Käufer unzumutbar belasten. Außerdem ist auch kein Anknüpfungspunkt für eine entsprechende Anwendung von § 377 HGB ersichtlich, der die Anzeige des Mangels verlangt. In den hier interessierenden Fällen geht es typischerweise nicht um Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Beschaffenheit der Ware.

Das gilt für das unstreitig geringere Gewicht ebenso wie für die neutrale Ausstattung der Ware in dem vom Reichsgericht entschiedenen Sachverhalt RGZ 130, 379. Dort war infolge eines Versehens von Arbeitnehmern der Klägerin eine Anzahl Nähmaschinen mit ihrem Firmenschild geliefert worden, obwohl die Parteien neutrale Ausstattung vereinbart hatten. Das Reichsgericht hebt hervor, daß die gesetzlichen Rügevorschriften im Interesse des Verkäufers gegeben seien, der möglichst bald wissen solle, ob er das Geschäft als abgewickelt betrachten dürfe. Habe aber ein Verkäufer gegen eine im Vertrag mitvereinbarte Pflicht verstoßen, etwas geheimzuhalten, so könne die zeitliche Grenze, bis zu welcher der Käufer - nicht dies melden, sondern - seinen Schadensersatzanspruch erheben muß, nur nach den Verjährungsregeln und nach § 254 BGB bestimmt werden. Warum dann, wenn zufällig die Geheimhaltungspflicht durch ein an der Ware selbst angebrachtes Zeichen verletzt worden sei, unverzüglich nach deren Ablieferung oder nach Entdeckung des Zeichens eine Meldung erstattet werden müßte, leuchte nicht ein. Auf der anderen Seite habe der Käufer ein dringendes Interesse daran, die Ware und ihre Verpackung alsbald auf vertragswidrige Zeichen zu prüfen, ohne daß ihm jedoch die Mängelrügevorschriften einen Anhalt für den Zeitpunkt der Prüfung böten. Alles das beweise, so wird in dem Urteil zusammengefaßt, daß § 377 HGB keine Rolle spielen könne. Das gilt auch hier. Zu erwägen wäre überdies der Gedanke, daß bei der häufigen Belieferung mit mangelhafter Ware § 377 HGB darum nicht anzuwenden sei, weil die positive Vertragsverletzung sich nicht in dem Mangel der einzelnen Schlechtlieferung erschöpfe, sondern den die einzelnen Lieferungen als Ganzes über- und umgreifenden Vertrag - den Vertragsorganismus, die Basis des Vertrauens des Käufers - tangiere (so Brüggemann in Staub, Großkomm. HGB 4. Aufl. § 377 Rdn. 155). Ob dem zu folgen wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden, weil die gelieferte Wellpappe nicht nachweislich mangelhaft war.