I.

Bei der im Wege der schriftlichen Stimmabgabe bis zum 7. Mai 1979 durchgeführten Wahl des Personalrats des Wissenschaftlichen Personals an der Universität H. (ohne Universitätskrankenhaus E.) wurden 15 Mitglieder des Personalrats gewählt, davon 7 für die Gruppe der Beamten und 8 für die Gruppe der Angestellten. Der Wahlvorstand hatte in seiner Sitzung vom 5. April 1979 die Zahl der Wahlberechtigten mit 2 062 Beschäftigten festgestellt, die sich wie folgt aufteilten:

Bei den Angestellten mit Privatdienstvertrag handelt es sich um Personen, die aus den von dritter Seite (z.B. D. F., Stiftung V.) zur Verfügung gestellten Mitteln bezahlt werden und die mit dem Hochschullehrer, der das aus diesen Mitteln geförderte Forschungsvorhaben durchführt, einen Privatdienstvertrag abgeschlossen haben (sog. Drittmittler).

Die Antragsteller haben mit einem am 23. Mai 1979 eingegangenen Schriftsatz die Wahl vom 7. Mai 1979 angefochten und beantragt, sie in der Gruppe der Angestellten für ungültig zu erklären.

Sie haben geltend gemacht: Die Lehrbeauftragten seien nicht wahlberechtigt gewesen, weil sie nach ihrem Vertrag keine Angestellten seien und auch in keinem Arbeitsverhältnis zur Universität stünden. Sie seien in ihrer Tätigkeit nicht weisungsgebunden. Ebensowenig seien die Drittmittler wahlberechtigt. Auch wenn sie Aufgaben der Forschung wahrnähmen und ihre Arbeit in Räumen der Universität verrichteten, seien sie keine Beschäftigten der Universität, weil sie allein zu dem das Forschungsvorhaben durchführenden Hochschullehrer in Vertragsbeziehungen stünden. Ob diese Personen ein Wahlrecht für die akademischen Gremien hätten, sei in diesem Zusammenhang unerheblich. Wenn sie nicht wahlberechtigt seien, reduziere sich die Zahl der wahlberechtigten Angestellten auf 687. Der Personalrat habe danach aus 13 Mitgliedern zu bestehen.

Die Beteiligte zu 1) hat sich dem Antrag der Antragsteller angeschlossen.

Der Beteiligte zu 2) hat die Zurückweisung der Wahlanfechtung beantragt und erwidert: Die Lehrbeauftragten stünden in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis und seien Mitglieder der Hochschule. Sie seien rechtlich und tatsächlich in die Dienststelle eingegliedert. Auch die Drittmittler seien wahlberechtigt, weil sie trotz rechtlicher Bindung an den Hochschullehrer tatsächlich in die Universität eingegliedert seien.

Das Verwaltungsgericht hat die Wahl des Personalrats in der Gruppe der Angestellten für ungültig erklärt. Das Oberverwaltungsgericht ist der vom Verwaltungsgericht gebilligten Auffassung der Antragsteller gefolgt und hat die Beschwerde des Beteiligten zu 2) zurückgewiesen.

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte zu 2) seinen Antrag auf Zurückweisung der Wahlanfechtung weiter. Hilfsweise begehrt er die Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht.

Die Antragsteller beantragen

II.

Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Der angefochtene Beschluß hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

Mit zutreffender Begründung hat das Oberverwaltungsgericht die Anfechtungsbefugnis der Antragsteller bejaht und weiter ausgeführt, daß die Wahlanfechtung nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der von den Antragstellern gerügte Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht auch mit dem Einspruch gegen das Wählerverzeichnis hätte geltend gemacht werden können und müssen. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits im Beschluß vom 15. März 1968 - BVerwG 7 P 3.67 - (PersV 1968, 161 = ZBR 1968, 260) ausgesprochen hat, ist der in einer Wahlordnung zum Personalvertretungsgesetz vorgesehene Einspruch gegen die Richtigkeit des Wählerverzeichnisses keine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Anfechtung der Personalratswahl. Deshalb kann die Nichteinlegung eines Einspruches das Anfechtungsrecht nicht ausschließen.

Bei der Wahl ist, wie das Oberverwaltungsgericht weiter zutreffend ausgeführt hat, gegen wesentliche Vorschriften des Wahlrechts mit der Folge verstoßen worden, daß das Wahlergebnis dadurch beeinflußt worden ist. Nach § 26 Abs. 1 des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes (HmbPersVG) in der Fassung vom 16. Januar 1979 (HmbGVBl. I S. 17) ist die Wahlanfechtung daher begründet. Die Lehrbeauftragten und die Angestellten mit Privatdienstvertrag (sog. Drittmittler) sind zu dem Personalrat des Wissenschaftlichen Personals der Universität nicht wahlberechtigt. Da sie in der Gruppe der Angestellten gewählt haben und sich dieser Fehler nur auf diese Gruppe auswirkt, kann die Anfechtung der Wahl auf die Feststellung der Ungültigkeit der in dieser Gruppe durchgeführten Wahl beschränkt werden (s. BVerwGE 15, 93 [94]).

Die Lehrbeauftragten sind keine Angehörigen des öffentlichen Dienstes. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG können nur Angehörige des öffentlichen Dienstes das aktive Wahlrecht besitzen. Angehörige des öffentlichen Dienstes im Sinne des Personalvertretungsgesetzes sind nach § 4 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG die Beamten, Angestellten und Arbeiter einschließlich der zur Berufsausbildung Beschäftigten. Die Lehrbeauftragten sind weder Beamte noch Angestellte. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG bestimmen die Beamtengesetze, wer Beamter ist. Zwar stehen nach § 22 Abs. 3 Satz 1 des Hamburgischen Hochschulgesetzes (HmbHG) vom 22. Mai 1978 (HmbGVBl. I S. 109) die Lehrbeauftragten in einem öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnis. Bei diesem Beschäftigungsverhältnis handelt es sich aber nicht um ein Beamtenverhältnis. Die Lehrbeauftragten werden nicht entsprechend den Vorschriften des Hamburgischen Beamtengesetzes (HmbBG) in der Fassung vom 29. November 1977 (HmbGVBl. I S. 367) ernannt, sondern sie erhalten, wie den Feststellungen des Beschwerdegerichts zu entnehmen ist, lediglich einen schriftlichen Lehrauftrag.

Das öffentlich-rechtliche Beschäftigungsverhältnis der Lehrbeauftragten kann auch nicht als Angestelltenverhältnis angesehen werden, weil Angestellte im Sinne des Personalvertretungsgesetzes nur die Angehörigen des öffentlichen Dienstes sind, die nach ihrem Arbeitsvertrag als Angestellte beschäftigt werden. Der Arbeitsvertrag ist privatrechtlicher Natur. Der Lehrauftrag ist hingegen öffentlich-rechtlich. Wenn es auch nicht ausgeschlossen ist, daß einzelne Rechtsbeziehungen dieses Auftragsverhältnisses in Anlehnung an privatrechtliche Vorschriften ausgestaltet und geregelt werden, so ändert das nichts an der rechtlichen Natur dieses Auftragsverhältnisses. Es kann nach § 22 Abs. 3 Satz 1 HmbHG nur öffentlich-rechtlich sein.

Die Lehrbeauftragten können auch nicht mit der Begründung als Angestellte auf Grund eines faktischen Arbeitsverhältnisses angesehen werden, daß das öffentlich-rechtliche Beschäftigungsverhältnis bundesrechtliche Vorschriften verletze und nichtig sei. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in BVerwGE 49, 137 (141) ausgeführt, daß die Annahme eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses weder die bundesrechtlichen Vorschriften der §§ 611 ff. BGB über den Dienstvertrag verletzt noch durch Art. 33 Abs. 4 GG ausgeschlossen wird. Die verfassungsrechtliche Vorschrift läßt neben dem Beamtenverhältnis auch noch andere öffentlich-rechtliche Verhältnisse zu. Da die Lehrbeauftragten auch nicht unter den erweiterten Beamtenbegriff des § 4 Abs. 2 Satz 2 HmbPersVG fallen, sind sie keine Angehörigen des öffentlichen Dienstes im Sinne des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes.

Selbst wenn einzelnen Personen der Lehrauftrag vor dem Inkrafttreten des Hamburger Hochschulgesetzes am 1. Januar 1979 (§ 191 Abs. 3 HmbHG) unter Abschluß eines freiberuflichen Vertragsverhältnisses zivilrechtlicher Art erteilt worden ist (s. hierzu BVerwGE 52, 313 [314 und 322]), stellt dieses kurzfristige und jeweils auf eine Lehrveranstaltung beschränkte Lehrauftragsverhältnis nur eine lockere Art der Bindung an die Universität dar. Lehraufträge dienen lediglich der Vervollständigung und Abrundung des Lehrbetriebes. Die Lehrbeauftragten nehmen die ihnen übertragenen Lehraufgaben selbständig wahr (§ 55 Satz 1 des Hochschulrahmengesetzes - HRG - vom 26. Januar 1976 - BGBl. I S. 185 -; § 22 Abs. 1 Sätze 1 und 2 HmbHG). Bei dieser Ausgestaltung liegt kein Arbeitsverhältnis vor, das nach § 4 HmbPersVG Voraussetzung dafür ist, als Angestellter Angehöriger des öffentlichen Dienstes im Sinne des Personalvertretungsrechts zu sein. Es fehlt bei diesen "freien Mitarbeitern", die häufig nur nebenberuflich für einen Dritten tätig sind und dabei ihre persönliche Entscheidungsfreiheit behalten, an der das Arbeitsverhältnis prägenden persönlichen Abhängigkeit. Sie werden als arbeitnehmerähnliche Personen bezeichnet. Das gilt, wie das Bundesarbeitsgericht in dem Urteil vom 16. Dezember 1957 (AP Nr. 3 zu § 611 BGB, Lehrer, Dozenten) ausgeführt hat, jedenfalls für solche Lehrbeauftragten an Hochschulen, deren Lehrauftrag jeweils nur für ein Semester erteilt ist und die bei ihrer Lehrtätigkeit im wesentlichen frei und an Einzelweisungen nicht gebunden sind. Diese Voraussetzungen waren bei der Beteiligten zu 1) überwiegend gegeben. Das Oberverwaltungsgericht hat auf Grund der Verwaltungsanordnung vom 16. November 1971 festgestellt, daß die zu der damaligen Zeit im Rahmen einer nebenamtlichen oder nebenberuflichen Tätigkeit begründeten Beschäftigungsverhältnisse zivilrechtlicher Art befristet wurden, und zwar regelmäßig auf ein Semester. Die sich aus der Natur der Sache ergebende Bindung bezüglich des Ortes und der Zeit des Unterrichts und des zu behandelnden Lehrstoffes genügt nicht zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

Soweit längerfristige Lehraufträge erteilt wurden, war ihre Dauer auf insgesamt vier Semester beschränkt. Auch in diesen Fällen ändert sich an dem Inhalt und dem Charakter des Lehrauftrages nichts; er bleibt eine lediglich lockere, die persönliche Entscheidungsfreiheit belassende Bindung an die Hochschule. Das kommt in den Richtlinien darin zum Ausdruck, daß der Lehrauftrag mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Damit fehlen in jedem Fall die Bindungen und auch die Schutzbedürftigkeit, die das abhängige Arbeitsverhältnis ausmachen.

Die Frage, ob das Vorbringen des Beteiligten zu 2) zu der Stellung der Lehrbeauftragten ein in der Rechtsbeschwerdeinstanz unbeachtlicher Tatsachenvortrag oder auch als Verfahrensrüge zu verstehen ist, kann unter diesen Umständen offenbleiben.

Nicht wahlberechtigt sind auch diejenigen Personen, die auf Grund eines Privatdienstvertrages mit einem Hochschullehrer an einem Forschungsvorhaben arbeiten, das nicht aus den der Hochschule zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln finanziert wird. Sie sind keine Angestellten im Sinne des § 4 Abs. 3 HmbPersVG, weil sie nicht in einem - auch nicht mittelbaren - Arbeitsverhältnis zur Universität stehen. Das Forschungsvorhaben, an dem diese als Drittmittler bezeichneten Personen arbeiten, ist keine dem Hochschullehrer auf Grund seiner Stellung in der Universität obliegende Aufgabe; nach § 70 Abs. 1 Satz 1 HmbHG ist es ihm lediglich gestattet, im Rahmen seiner allgemeinen Forschungstätigkeit derartige Forschungsvorhaben durchzuführen. Er ist für die Erledigung des Vorhabens allein dem Dritten gegenüber verantwortlich, der die dazu erforderlichen Mittel bereitgestellt hat. Demgemäß hat der Hochschullehrer allein die Funktionen des Arbeitgebers gegenüber diesen wissenschaftlichen Mitarbeitern wahrzunehmen; diese sind nur seinen Weisungen unterworfen. Daran ändert auch nichts die in § 70 Abs. 2 Satz 1 HmbHG festgelegte Anzeigepflicht der Drittmittelprojekte, die gegenüber dem Fachbereich besteht. Damit soll sichergestellt werden, daß eine Prüfung der Frage möglich ist, ob das Forschungsvorhaben "im Rahmen der dienstlichen Aufgaben" liegt (§ 25 Abs. 1 HRG) oder ob die Forschung zu den Dienstaufgaben des Hochschullehrers gehört (§ 78 Abs. 1 Satz 1 HmbHG). Darüber hinaus soll der Fachbereich einen Überblick über die von seinen Mitgliedern betriebenen Forschungsvorhaben erhalten. Die in § 78 Abs. 2 Satz 2 HmbHG statuierte Genehmigungspflicht soll, wie sich aus dem folgenden Satz 3 dieser Vorschrift ergibt, ferner sicherstellen, daß die Erfüllung der Aufgaben der Hochschule oder Rechte und Pflichten anderer Personen durch das in Rede stehende Forschungsvorhaben nicht beeinträchtigt werden oder entstehende Folgelasten angemessen berücksichtigt werden. Gerade aus dieser Bestimmung ergibt sich, daß das Forschungsvorhaben allein von dem Hochschullehrer betrieben wird, denn mit der Versagung der Genehmigung haben es die zuständigen Hochschulgremien weitgehend in der Hand, ob ein Drittmittelvorhaben in der Hochschule durchgeführt werden kann oder nicht (s. Dallinger/Bode/Dellian, Hochschulrahmengesetz, Komm. 1978, § 25 Rz 8).

§ 25 Abs. 4 Satz 1 HRG, wonach aus Drittmitteln bezahlte hauptberufliche Mitarbeiter als Personal der Hochschule eingestellt werden sollen, sowie § 78 Abs. 3 Satz 1 HmbHG, der die bundesrechtliche Rahmenregelung erfüllt, führen hinsichtlich der Rechtsstellung der Mitarbeiter, die auf Grund eines mit einem Hochschullehrer abgeschlossenen Dienstvertrags tätig sind, zu keinem anderen Ergebnis. Die genannten Vorschriften wenden sich, wie bereits das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, an die Hochschulen, berühren aber die hier konkret gestalteten Arbeitsverhältnisse nicht. Aus § 78 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 HmbHG ergibt sich auch, daß Mitarbeiter an von Hochschullehrern eingeworbenen Forschungsvorhaben nicht in jedem Fall als Personal der Hochschule eingestellt werden müssen, sondern auch eine dienstrechtliche Gestaltung wie im vorliegenden Fall möglich und zulässig ist. Wenn es dort heißt: "... werden sie nicht als Personal an der Hochschule eingestellt, sind sie wie Personal an der Hochschule einzustellen.", so bedeutet dies, daß die Anstellungsbedingungen dieselben sein sollen wie bei der Übernahme in den öffentlichen Dienst (s. Begründung des Entwurfs des Hamburgischen Hochschulgesetzes, Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg Drucks. 8/2649 zu § 76 S. 62). Sie müssen also die gleiche wissenschaftliche Qualifikation haben, wie sie bei einer Einstellung in die Hochschule für derartige Aufgaben erforderlich wäre.

Schließlich kann auch aus dem Umstand, daß die Universität die Drittmittel verwaltet und aus ihnen die vom Hochschullehrer angestellten Kräfte bezahlt, nicht auf dienstrechtliche Beziehungen zur Hochschule geschlossen werden. Die Verwaltung dieser Mittel durch die Hochschule entspricht der gesetzlichen Forderung (§ 25 Abs. 4 Satz 1 HRG; § 78 Abs. 3 Satz 1 HmbHG). Die Auszahlung der Vergütung an die für das Forschungsvorhaben eingestellten Personen ändert an deren dienstrechtlicher Stellung nichts. Insoweit handelt es sich lediglich um eine kassentechnische Regelung, die den Hochschullehrer entlasten soll.

Ein "mittelbares" Arbeitsverhältnis der Drittmittler liegt nicht vor. Zwar können auch Beschäftigte, die nicht vom Betriebsinhaber selbst, sondern von einer Zwischenperson eingestellt werden, die selbst Arbeitnehmer des Betriebsinhabers ist, Arbeitnehmer des Betriebes sein, soweit die Arbeit mit Wissen des Inhabers für diesen unmittelbar geleistet wird. Entscheidend ist dabei, daß eine Bindung an die Weisungen des mittelbaren Arbeitgebers besteht und das Arbeitsergebnis unmittelbar dessen Betrieb zugute kommt (Bundesarbeitsgericht, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis; AP Nr. 1 zu § 611 BGB Akkordkolonne; AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis; AP Nr. 19 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Ein Weisungsrecht steht der Universität, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, nicht zu. Auch kommt das Arbeitsergebnis, nämlich die Durchführung des Forschungsvorhabens, der Universität nicht unmittelbar zugute, mag es auch mittelbar im Rahmen der allgemeinen Forschungsaufgaben von Nutzen sein.

Mit Recht hat es schließlich das Beschwerdegericht abgelehnt, aus der korporationsrechtlichen Stellung der hier umstrittenen Personen nach § 8 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 2 HmbHG Rückschlüsse auf den vom Personalvertretungsrecht erfaßten Personenkreis zu ziehen; denn diese unterscheidet sich grundsätzlich von der personalvertretungsrechtlichen. Die Regelungen, auf denen sie beruht, können daher nicht zur Beurteilung der letzteren herangezogen werden.