A.

Revisionssumme

Die Revisionssumme ist auf jeden Fall erreicht.

Das Berufungsgericht ist zwar, wie seine Bezugnahme auf § 713 a ZPO ergibt, davon ausgegangen, die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen sein Urteil stattfinde, lägen unzweifelhaft nicht vor. Dabei hat es aber nicht beachtet, daß die Festsetzung des Streitwertes auf nur 3.000 DM lediglich kostenrechtliche Bedeutung hat (§ 12 Abs. 1 GKG), während sich der Wert des Beschwerdegegenstandes im Sinne von § 546 Abs. 1 ZPO nach § 8 ZPO richtet. Danach ist aber der Betrag des Zinses für die "gesamte streitige Zeit" für die Wertberechnung maßgebend. Streitige Zeit war hier die Zeit von Zustellung der Klage (9. September 1957) bis zum 31. Dezember 1960; denn der Beklagte berief sich darauf, der Vertrag sei nicht aufgehoben und laufe daher (§ 5) nicht vor dem genannten Zeitpunkt ab.

B.

Zurückbehaltungsrecht.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe das auf Räumung lautende Urteil des Landgerichts bestätigt, ohne dabei die nach dem Vertrag an den Beklagten zurückzuerstattenden Beträge zu berücksichtigen.

Die Rüge ist unbegründet.

Die vom Beklagten begehrte Verurteilung zur Räumung nur Zug um Zug gegen Zahlung der noch zu verrechnenden Beträge würde an sich schon an der Bestimmung des § 556 Abs. 2 BGB (in Verbindung mit § 581 BGB) scheitern müssen, nach der dem Pächter oder Mieter eines Grundstücks oder von Räumen in einem solchen (§ 580 BGB) wegen seiner Ansprüche gegen den Verpächter (Vermieter) ein Zurückbehaltungsrecht nicht zusteht. Diese Vorschrift ist allerdings nachgiebiges Recht. Eine abweichende Vereinbarung ergibt sich jedoch weder aus dem "Pachtvertrag", zu dem Nebenabreden nicht getroffen sein sollen (§ 10), noch ist sie vom Beklagten sonst behauptet.

Die Klägerin war zwar im ersten Rechtszuge ursprünglich selbst mit einer Verurteilung "Zug um Zug gegen Zahlung von 787,44 DM abzüglich eines Betrages von 253,51 DM vom 1. Oktober 1957 an" einverstanden (Schriftsatz vom 19. September 1957). Dieses Einverständnis hat sie jedoch mit Schriftsatzvom 9. Januar 1958 widerrufen und dem Beklagten in ihm eine Abrechnung erteilt, nach der er - unter Berücksichtigung rückständiger Zahlungen - nichts mehr zu fordern habe. Der Beklagte hatte sich zwar in dem von der Revision angeführten Schriftsatz vom 30. Dezember 1957 Bl. 3 ein Guthaben von noch 8.000 DM errechnet, von dem ihm die Klägerin nach § 6 des Vertrages drei Viertel = 6.000 DM erstatten müsse. Deshalb sollte der Bevollmächtigte R. der Klägerin gemäß Beweisbeschluß des Landgerichts vom 9. Januar 1958 als Zeuge über die weiteren Zahlungen des Beklagten gehört werden. In dem dazu angesetzten Termin am 16. Januar 1958 hat jedoch der Anwalt des Beklagten auf den insoweit von ihm benannten Zeugen verzichtet und hat auch zu Protokoll ausdrücklich erklärt, er erkenne die Berechnung (gemeint der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 9. Januar 1958) als richtig an. Das Landgericht hat daraufhin, ohne auf § 556 Abs. 2 BGB einzugehen, die Möglichkeit einer Verurteilung zur Räumung nur Zug um Zug gegen Zahlung irgendeines Betrages mit der Begründung verneint, sie komme (schon deshalb) nicht mehr in Betracht, weil die Forderung der Klägerin auf Nutzungsentschädigung für die Zeit vom 16. August 1957 bis zum 31. Januar 1958 höher sei als der bei einem Auszüge am 15. August 1957 dem Beklagten zu erstattende Betrag (LG Urteil S. 7 zum Hilfsantrag).

Nachdem der Beklagte weder in der Berufungsbegründung noch in einem späteren Schriftsatz diese Begründung angegriffen hatte, brauchte das Berufungsgericht nicht mehr davon auszugehen, daß der Hilfsantrag wiederholt werden sollte. Es hat ihn aber auch ausdrücklich beschieden, indem es ausführt, da die von der Klägerin im Schriftsatz vom 9. Januar 1958 dargelegte Berechnung vom Beklagten anerkannt sei, komme eine Verurteilung Zug um Zug gegen Zahlung von 6.000 DM nicht in Betracht. Damit hat es sich die landgerichtliche Begründung zu eigen gemacht. Gegen diese bestehen keine rechtlichen Bedenken. Sonstige Verfahrensrügen sind nicht erhoben.

C.

(Aufhebung des Vertrages).

I.

Das Berufungsgericht würdigt die Erklärungen der Parteien vom 27. Juni 1957 und 2. Juli 1957 als vertragliche Aufhebung des Vertrages. In dem Schreiben des Beklagten vom 27. Juni 1957 erblickt es das Vertragsangebot und in dem des Bevollmächtigten der Klägerin vom 2. Juli 1957 die Vertragsannahme. Es ist der Auffassung, die Behauptung des Beklagten, sein Angebot sei dem Bevollmächtigten der Klägerin gegen seinen, des Beklagten, Willen zugegangen, sei hier unerheblich und führt dazu aus, er habe seine Erklärung vom 27. Juni 1957 aus der Hand gegeben, aus dem Erhalt des Schreibens vom 2. Juli 1957 habe er ersehen, daß sein Vertragsangebot zugegangen sei. Der Beklagte habe gewußt, so erwägt das Berufungsgericht weiter, der Bevollmächtigte R. habe wogen der anderweiten Verpachtung (oder Vermietung) der Gaststätte mit S. in Verhandlungen gestanden und seine eigenen Entschließungen seien für die Entschlüsse der Klägerin in Bezug auf die anderweite Verpachtung (oder Vermietung) wesentlich gewesen. Bei dieser Sachlage sei er verpflichtet gewesen, nach Erhalt des Schreibens vom 2. Juli 1957 alsbald, zumindestens vor dem vorgesehenen Vertragsende am 15. August 1957, seine Einwände gegen die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages geltend zu machen.

Den Nachweis, daß er in dieser Hinsicht etwas veranlaßt habe, sieht das Berufungsgericht nicht als geführt an. Es folgt dabei der eidlichen Aussage des Bevollmächtigten Rust, der Beklagte habe ihm gegenüber niemals zum Ausdruck gebracht, das Schreiben vom 27. Juni 1957 solle keine Geltung haben; auch nach dem Ablauf der vertraglich vorgesehenen Zeit (15. August 1957) habe er seine Weigerung, das Grundstück zu räumen, nur mit den Meinungsverschiedenheiten, die er mit S. habe, begründet, habe aber den Zugang des Schreibens vom 27. Juni 1957 nicht bemängelt.

Mit seinem neuen Vorbringen, er habe während der Abwesenheit des Zeugen R. dessen Schwager H. ausdrücklich erklärt, das Schreiben vom 27. Juni 1957 sei gegen seinen Willen abgesandt, hat das Berufungsgericht den Beklagten nach § 529 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen. Einen nach Schluß der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des Beklagten, diese wiederzueröffnen, hat es abgelehnt.

Abschließend führt das Berufungsgericht aus, es sei somit davon auszugehen, daß der Beklagte auf das Schreiben vom 2. Juli 1957 geschwiegen habe; er müsse sich deshalb unter Berücksichtigung der erwähnten Umstände nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als ob der Aufhebungsvertrag zustandegekommen sei.

Den vom Beklagten erhobenen Einwand der unzulässigen Rechtsausübung hält es für unberechtigt, weil der Bevollmächtigte R. von den - angeblichen - Abmachungen zwischen dem Beklagten und dem Bevollmächtigten des S., Bartels, keine Kenntnis gehabt und auch nicht über die einzelnen Vereinbarungen zwischen Schipporeit und dem Beklagten unterrichtet worden sei.

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts enthalten keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Beklagten und halten auch gegenüber den von der Revision aus §§ 139, 286, 308 und 529 ZPO erhobenen Verfahrensrügen einer Nachprüfung stand.

1.)

Die Revision hält es für rechtsirrig, wenn das Berufungsgericht meine, es sei unerheblich, daß das Schreiben des Beklagten vom 27. Juni 1957 gegen seinen Willen dem Bevollmächtigten R. zugegangen sei. Sie führt weiter aus, die "Veranlassung des Zuganges durch den Beklagten" könne seinen entgegenstehenden Willen jedenfalls bis zur Erfüllung der Verträge mit dem Zeugen S. durch diesen dann nicht als im Rechtssinne unerheblich erscheinen lassen, wenn der Erklärungsempfänger über die gesamten Umstände nach den Behauptungen des Erklärenden unterrichtet war.

Die Rügen sind unbegründet.

a)

Für die zuletztgenannten Behauptungen verweist die Revision lediglich auf den Tatbestand des Berufungsurteils. Dabei hat sie jedoch unbeachtet gelassen, daß das Berufungsgericht diese Darstellung des Beklagten auf Grund der Beweisaufnahme aus tatrichterlichen Erwägungen als widerlegt erachtet hat. Das ergeben eindeutig seine Ausführungen auf S. 11 des Berufungsurteils über die Nichtberechtigung des vom Beklagten erhobenen Einwand es der unzulässigen Rechtsausübung.

Danach enthält der Hinweis der Revision auf den Tatbestand des Berufungsurteils keine zulässige Rüge aus § 286 ZPO.

b)

Das Berufungsgericht hat auch § 130 BGB nicht verletzt, wie die Revision meint.

Ein entgegen dem Willen des Briefschreibers dem anderen Teil zugehender Brief macht zwar die darin enthaltene schriftliche Erklärung nicht ohne weiteres wirksam. Das Berufungsgericht hat das hier aber auch nicht angenommen. Es vertritt nur die Auffassung, der Beklagte habe unter den besonderen Umständen, wie sie hier nach seinen tatsächlichen Feststellungen gegeben waren, die Rechtspflicht gehabt, dem Schreiben des Bevollmächtigten R. vom 2. Juli 1957 alsbald zu widersprechen; denn er habe aus ihm ersehen können, sein darin inhaltlich wiederholtes Schreiben vom 27. Juni 1957 sei Rust zugegangen. Weil ein Widerspruch nicht erfolgt sei, sei er nunmehr an seine Erklärung gebunden, auch wenn sie R. von B. ohne oder sogar gegen seinen - des Beklagten - Willen zugeleitet sein sollte.

Das ist aus Rechtsgründen nicht angreifbar. Bei dem Schreiben des Bevollmächtigten R. handelte es sich zwar nicht um ein - kaufmännisches - Bestätigungsschreiben, sondern um die - unveränderte - Annahme eines Vertragsangebots. Auch bei einem solchen kann aber in dem hier gegebenen besonderen Ausnahmefall Stillschweigen als Einverständnis gewertet werden.

2.)

Aus Rechtsgründen nicht angreifbar ist auch, wenn das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, der Beklagte habe auf das Schreiben des Bevollmächtigten R. der Klägerin vom 2. Juli 1957 geschwiegen. Daß er ihm widersprochen hätte, hat er im ersten Rechtszuge nicht einmal behauptet. Auch in der Berufungsbegründung ist darüber nichts vorgetragen. Erst im Schriftsatz vom 22. April 1958 ist die zeitlich nicht näher präzisierte Angabe gemacht, der Beklagte habe mündlich "unverzüglich" dem Bevollmächtigten der Klägerin, R., gegenüber geltend gemacht, "sein Schreiben vom Ende Juni 1957 solle nicht gelten". Nach der mehrmaligen Vernehmung des Bevollmächtigten R. als Zeugen ist schließlich laut Tatbestand des Berufungsurteils in der letzten mündlichen Verhandlung vom Beklagten behauptet, er habe nach Empfang des Schreibens vom 2. Juli dem Sozius und Vertreter des Bevollmächtigten R. während dessen Urlaubsabwesenheit, nämlich dessen Schwager H. gegenüber, ausdrücklich erklärt, das Schreiben vom 27. Juni 1957 sei gegen seinen Willen abgesandt worden. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Vortrag schon deshalb unerheblich war, weil R. nach seiner eidlichen Bekundung vom 6. Juni 1958, die er sich auch bei seiner wiederholten Vernehmung vor dem Oberlandesgericht am 26. Juni 1958 zu eigen gemacht hat, erst seit Mitte Juli 1957 auf Urlaub war und sich durch seinen Schwager H. hat vertreten lassen, so daß der Widerspruch jedenfalls nicht unverzüglich erfolgt war; denn das Berufungsgericht hat den Beklagten mit seinem (neuen) Vortrag rechtsirrtumsfrei gemäß § 529 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen.

Daß eine Vernehmung des Zeugen H., der außerhalb des Sitzes des Berufungsgerichts wohnte und in der letzten mündlichen Vorhandlung, in der er erst als Zeuge benannt worden ist, nicht anwesend war, den Rechtsstreit verzögert haben würde, bedarf keiner Erörterung. Es lag aber im Rahmen der tatrichterlichen Würdigung, wenn sich das Berufungsgericht nicht davon überzeugt hat, der Beklagte habe den Vortrag und die Benennung des Zeugen weder in der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, noch aus grober Nachlässigkeit unterlassen. Das gilt insbesondere, soweit es gegenüber seinem Vorbingen, er habe den vom Berufungsgericht für maßgeblich gehaltenen rechtlichen Gesichtspunkt anfangs nicht für erheblich gehalten, darauf verweist, er habe auch in der vorletzten Verhandlung (21. April 1958), in der die rechtlichen Gesichtspunkte erörtert wurden, seine jetzige Behauptung nicht vorgebracht.

Die Revision hat zwar neu vorgetragen, der Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und der auf Vernehmung des Zeugen H. im Schriftsatz vom 2. Juli 1958 beruhe darauf, daß der Beklagte den Zeugen R. von Angesicht nicht gekannt habe. Erst bei seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht habe er erfahren, er habe nicht mit R. selbst, sondern mit dessen Schwager H. gesprochen. Das hätte der Beklagte aber in der letzten mündlichen Verhandlung am 26. Juni 1958, in der er persönlich anwesend war, vortragen müssen, wenn er sich davon Erfolg versprach. Es ist jedoch nicht einmal in dem nachgereichten, aber nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2. Juli 1958 vorgebracht.

Zu Unrecht rügt die Revision in diesem Zusammenhang Verletzung der Aufklärungspflicht durch das Berufungsgericht. Angesichts der Tatsache, daß der Beklagte persönlich zum Abschluß des notariellen Vertrages vom 22. September 1949 mit dem Bevollmächtigten R. vor dem Notar erschienen war, seine Erklärungen abgegeben und das Protokoll auch unterschrieben hatte, sowie daß er zugegeben hatte (Schriftsatz vom 30. Dezember 1957 Bl. 1R), einige Zeit vor dem 27. Juni 1957 zusammen mit S. eine Unterredung mit R. persönlich gehabt zu haben, konnte das Berufungsgericht nicht auf den Gedanken kommen, der Beklagte würde vorbringen wollen, er habe den Bevollmächtigten R. und dessen Schwager H. miteinander verwechseln können.

Das Berufungsgericht hat danach weder § 139 noch § 529 ZPO verletzt. Es hat auch nicht gegen § 156 ZPO verstoßen.

3.)

Ist aber nicht angreifbar, daß das Berufungsgericht schon nach § 529 Abs. 3 ZPO von einer Vernehmung des Zeugen H. Abstand genommen hat, so kann dahingestellt bleiben, ob seine Ausführungen auf S. 9 ff des Urteils, wie die Revision rügt, eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung enthalten; denn insoweit handelt es sich nur um eine die Entscheidung nicht tragende Hilfsbegründung.

D.

Da das Berufungsurteil auch sonst keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Beklagten enthält, ist seine Revision mit Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen.

Weil bei der Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug die Bestimmung des § 276 Abs. 3 Satz 2 ZPO unberücksichtigt geblieben ist, war diese Entscheidung jedoch noch dahin zu ergänzen, daß die durch die Anrufung des unzuständigen Amtsgerichts Hildesheim etwa entstandenen Mehrkosten der Klägerin auferlegt werden.