I.

Den Löschungsantrag hält das Berufungsgericht für unbegründet, weil die Verwendungsform

ARTHEX

FORTE ®

als Benutzung des eingetragenen Warenzeichens "Arthrexforte" anzusehen sei. Dabei sieht das Berufungsgericht unter Hinweis auf die KIM-Mohr-Entscheidung des Senats (WRP 1975, 151, 153 ff) als maßgeblich an, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansehe. Das bejaht das Berufungsgericht für den Streitfall mit der Begründung, beide Formen - das eingetragene Zeichen und die auf der Packung verwendete Bezeichnung - seien in der Buchstabenfolge identisch, wobei die Verwendung von Großbuchstaben auf der Packung als lediglich modische Abwandlung erkannt werde, die die Identität nicht in Frage stelle. Durch die Anordnung in zwei untereinanderstehende Zeilen werde die Identität nicht berührt, weil der Verkehr durch die gleiche Schriftart (große Buchstaben, gleiche Schriftgröße, gleiche Druckstärke) auf die Gleichberechtigung beider Zeilen so hingewiesen werde, daß er keinen Anlaß zu einer Aufspaltung dergestalt sehe, daß "ARTHREX" das Warenzeichen, "FORTE" aber nur die Darreichungsform darstelle. Wenn auch der Teil des Verkehrs, der den Sinngehalt von "FORTE" erkenne, eine solche Aufspaltung vornehmen möge, so werte der andere Teil diese Aufschrift als ein einheitliches Wortzeichen. Das werde besonders gefördert dadurch, daß das ®, dessen Bedeutung dem Verkehr bekannt sei, am Schluß der Bezeichnung stehe, so daß selbst der erstgenannte Teil des Verkehrs nicht zu dem Schluß kommen werde, das Wort "FORTE" werde auch in diesem Falle als beschreibend verwendet. Das Fehlen eines Bindestrichs zwischen den Wortteilen stehe nicht entgegen, weil dieser bei moderner Schreibweise oft weggelassen werde. Schließlich sei zu berücksichtigen, daß die schmale Packung die werbemäßig notwendige schlagwortartige große Herausstellung des langen Zeichenwortes ersichtlich nicht zulasse, so daß auch dadurch der Gedanke eines aufgeteilten einheitlichen Wortes nahe gelegt werde.

Soweit schließlich in Arzneimittelverzeichnissen, Geschäftsbriefen etc. Schreibweisen wie "Arthrex" ® FORTE, "Arthrex forte" oder "Arthrex forte" ® gebraucht worden seien, bezöge sich das zum Teil auf ein abweichendes Produkt unter dem Warenzeichen "Arthrex", zum Teil sei dabei ein einheitliches, aber in zwei Worte aufgeteiltes Warenzeichen angenommen worden, Jedenfalls wenn am Schluß das hochgestellte ® stehe.

II.

Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht geht unbeschadet der Würdigung, daß der Verkehr darin eine identische Benutzung sehe, davon aus, daß die Beklagte das Zeichen nicht in der Form benutzt, in der es eingetragen worden ist. Das ist angesichts der Tatsache, daß das in der Warenzeichenrolle in fortlaufender Schrift eingetragene Zeichenwort "Arthrexforte" auf der Verpackung des Präparats als

ARTHREX

FORTE ®

erscheint, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Für die Beurteilung der Frage, ob eine von der eingetragenen Form abweichende Verwendung eines Warenzeichens als eine Benutzung dieses Zeichens im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG zu beurteilen ist, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entscheidend, daß Inhalt und Umfang des Zeichenrechts sich nach der Eintragung in der Warenzeichenrolle, insbesondere nach der dort eingetragenen Zeichenform bestimmen, daß demgemäß auch nur eine der eingetragenen Zeichenform entsprechende Benutzung den Fortbestand des Zeichenrechts gewährleistet, und daß die Benutzung einer von der Rolleneintragung abweichende Zeichenform grundsätzlich nicht ausreicht, um als Benutzung des eingetragenen Zeichens zu gelten (BGH GRUR 1972, 180, 182 [BGH 19.11.1971 - I ZR 72/70] - Cehri; 1975, 135, 137 - KIM-Mohr; GRUR 1979, 469 - Audio I). Ausnahmen kommen nach dieser Rechtsprechung nur in engem Rahmen in Betracht. So kann, wie im Urteil KIM-Mohr ausgeführt wurde, gegenüber älteren Warenzeichen, die schon vor der Einführung des Benutzungszwanges in abgewandelter Form benutzt worden sind, im Hinblick auf den Vertrauenstatbestand eine großzügigere Beurteilung in Betracht kommen, wenn die Nichtanerkennung einer abgewandelten Benutzungsform, die nach der Verkehrsauffassung noch mit der eingetragenen Form identisch ist, zu einem nicht wieder gutzumachenden Schaden führen würde, der als ungerechtfertigte und bei der Einführung jener Regelung nicht gewollte Härte empfunden werden müßte. Bei jüngeren Zeichen hingegen, in denen eine solche auf der Grundlage der Rechtsänderung beruhende Ausnahmelage nicht besteht, sind willkürliche Abwandlungen der Gebrauchsform gegenüber der Eintragungsform im Hinblick auf die Notwendigkeit klarer Rechtsverhältnisse im allgemeinen nur in den Grenzen als rechtserhaltend zu betrachten, die im KIM-Mohr-Urteil als bestimmungsgemäße und verkehrsübliche oder durch den praktischen Gebrauch gebotene Art der Benutzung bezeichnet worden sind (a.a.O. S. 137 r. Sp.). Dabei handelt es sich z.B. um vom Zeitgeschmack nahe gelegte Modernisierungen in Schrift und Bild, soweit sie den Schutzbereich des Zeichens und seine Unterscheidungskraft nicht verändern, oder um ausnahmsweise zwingend gebotene Anpassungen an Verpackungsformen usw. Liegen Abwandlungen dieser Art vor, so kommt es ferner darauf an, ob das Zeichen in Übereinstimmung mit der Verkehrsauffassung noch als identisch mit der eingetragenen Form zu betrachten ist.

Im Streitfall hat das Berufungsgericht den Sachverhalt nur unter der Fragestellung geprüft, ob der Verkehr die eingetragene Form und die tatsächlich benutzte Abwandlung als identisch ansieht, ob also

ARTHREX

FORTE ®

als das einheitliche Zeichenwort "Arthrexforte" aufgefaßt wird. Diese Frage stellt sich jedoch nach den dargelegten Grundsätzen erst dann, wenn die Abwandlung eine bestimmungsgemäße und verkehrsübliche oder durch den praktischen Gebrauch gebotene Art der Benutzung ist. Dazu hat das Berufungsgericht unter seinem anderen Blickpunkt ausgeführt, das Zeichen habe werbewirksam schlagwortartig groß herausgestellt werden müssen, wofür sich bei der Länge des Wortes und dem beschränkten Platzangebot für eine Querbeschriftung die Aufteilung in zwei Zeilen angeboten habe. Das reicht unter den hier festgestellten Umständen nicht aus, um die Abwandlung als ausnahmsweise geboten erscheinen zu lassen. Wie die Klägerin zutreffend geltend gemacht hat, gibt es grafisch hinreichende Mittel zur Behebung dieser Schwierigkeit, ohne daß deshalb der Gesichtspunkt der Werbewirksamkeit hätte vernachlässigt werden müssen, z.B. in einer bei in Tubenform dargebotenen Arzneimitteln nicht unüblichen Längsbeschriftung oder durch die Wahl schmalerer Buchstaben. Schließlich kann insoweit auch nicht außer Betracht bleiben, daß die Beklagte das Zeichen auch in ihrem Schriftwechsel mit dem Bundesgesundheitsamt nicht in der eingetragenen Form verwendet und es zugelassen hat, daß das Präparat in der "Roten Liste" und anderen Arzneibüchern stets in zwei Worten, niemals aber in der eingetragenen Form verwendet worden ist.

Andere Gründe, die diese Art der Abwandlung des Zeichens als üblich oder ausnahmsweise durch den praktischen Gebrauch geboten erscheinen lassen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, die Beklagte auch nicht geltend gemacht, sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Auch greift nicht der im KIM-Mohr-Urteil hervorgehobene Gesichtspunkt ein, daß lange vor Einführung des Benutzungszwangs in abgewandelter Form benutzte Zeichen, wenn sie einen erheblichen wirtschaftlichen Wert darstellen, unter dem Blickpunkt des Vertrauensschutzes etwas großzügiger beurteilt werden können. Denn das Zeichen der Beklagten ist erst kurz vor Einführung des Benutzungszwanges angemeldet und erst am 18. Juli 1968 eingetragen worden.

Unter diesen Umständen ist der Löschungsanspruch aus § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG begründet, ohne daß es noch der Prüfung bedarf, ob das benutzte Zeichen in Übereinstimmung mit der Verkehrsauffassung als identisch mit der eingetragenen Form zu betrachten ist.

Darin liegt, wie offenbar die Revision meint, keine Abweichung von der Senatsentscheidung vom 13. Juli 1979 (GRUR 1979, 856 - Flexiole), bei der maßgeblich auf die Verkehrsauffassung abgestellt worden ist. Denn dort wurde das Zeichen in der eingetragenen Form verwendet und die Frage, inwieweit die Abwandlung einer eingetragenen Zeichenform als Benutzung anzuerkennen ist, stellte sich nicht. Vielmehr ging es dort um die Frage, ob eine Verwendung der Eintragungsform zusammen mit einem nicht eingetragenen Zusatz als Benutzung des eingetragenen Zeichens anzusehen sei. Dazu kommt es allerdings darauf an, wie der Verkehr diese Kombination auffaßt, insbesondere ob er den beigefügten Zusatz als zeichenmäßig bedeutungslose austauschbare Zutat oder als einen den Gesamteindruck wesentlich mitprägenden Eindruck ansieht (a.a.O. S. 858).

III.

Das Berufungsgericht hat auch den Klageanspruch zu 2) (Einwilligung der Beklagten in die Eintragung des Warenzeichens "Arthroforte Azuchemie") abgewiesen. Insoweit hält es die Klage für unzulässig, weil das Deutsche Patentamt die Eintragung dieses Zeichens bisher nicht versagt habe und die Eintragungsklage die vorherige Entscheidung des Patentamts über die Verwechslungsgefahr voraussetze. Davon sei zwar eine Ausnahme zu machen, wenn unter den Parteien die Übereinstimmung der Zeichen feststehe. Daran fehle es aber im Streitfall, weil die Klägerin in der Berufungsinstanz lediglich erklärt habe, sie würde die Zeichenübereinstimmung nicht mehr bestreiten, was einer jederzeitigen Änderung der Rechtsansicht im Widerspruchsverfahren nicht entgegenstehe.

Die Revision hat auch insoweit Erfolg.

Es entspricht zwar anerkannter Rechtsprechung, daß die Erhebung der auf zeichenrechtliche Gründe gestützten Eintragungsbewilligungsklage grundsätzlich die vorherige Entscheidung des Deutschen Patentamts im Widerspruchsverfahren über die Zeichenübereinstimmung voraussetzt, da die im Widerspruchsverfahren getroffene Feststellung der Übereinstimmung (oder Verwechslungsfähigkeit) des angemeldeten Zeichens mit dem Widerspruchszeichen für das ordentliche Gericht im Verfahren über die Eintragungsbewilligungsklage nach § 6 Abs. 2 S. 2 WZG bindend ist (BGH GRUR 1957, 499, 503 - Wipp; 1962, 456, 457 - Germataler Sprudel). Gleichwohl kann, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, auch eine auf zeichenrechtliche Gründe gestützte Eintragungsbewilligungsklage schon vor Abschluß des Widerspruchsverfahrens erhoben werden, wenn es nämlich auf die dort zu entscheidenden Fragen der Zeichenübereinstimmung und Warengleichartigkeit im Verfahren über die Eintragungsbewilligungsklage nicht ankommt. Das ist nicht nur der Fall, wenn diese Fragen - worauf es das Berufungsgericht abgehoben hat - zwischen den Parteien außer Streit stehen; wobei offen bleiben kann, ob es insoweit einer bindenden Parteierklärung bedarf, wie das Berufungsgericht gemeint hat. Vielmehr ist die Eintragungsbewilligungsklage auch dann vor Abschluß des Widerspruchsverfahrens zulässig, wenn sie bei unterstellter Zeichenübereinstimmung und Warengleichartigkeit aufgrund der behaupteten Löschungsreife des Widerspruchszeichens wegen Nichtbenutzung zum Erfolg führen kann; denn die Frage der unterbliebenen Benutzung des Widerspruchszeichens (§ 5 Abs. 7 WZG) unterliegt im Widerspruchsverfahren, das sich mit einer bloßen Glaubhaftmachung der Benutzung begnügt (§ 5 Abs. 7 S. 2 WZG), nur einer mehr kursorischen Prüfung; die hierüber getroffene Feststellung ist für das ordentliche Gericht im Verfahren über die - auf Löschungsreife wegen Nichtbenutzung gestützte - Eintragungsbewilligungsklage nicht bindend. Dann besteht aber auch keine Veranlassung, die Erhebung der Eintragungsbewilligungsklage vom vorausgegangenen Abschluß des Widerspruchsverfahrens abhängig zu machen.

Die danach zulässige Eintragungsbewilligungsklage ist auch sachlich begründet, wie sich aus den Ausführungen zu Ziff. II ergibt; auf das wegen Nichtbenutzung löschungsreife Zeichen "Arthrexforte" konnte der Widerspruch gegen die Neuanmaldung nicht wirksam gestützt werden.

IV.

Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil aufzuheben und unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil wieder herzustellen. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer Berufung und nach § 91 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.