I.

Der Kläger ist Soldat der Bundeswehr im Dienstgrad eines Leutnants. Er ist als Wachleiter des Flugabfertigungsdienstes und als Leiter der gesamten Fachgruppe Flugabfertigungsdienst auf einem Flugplatz der Bundesluftwaffe tätig, auf dem ein Hubschraubertransportgeschwader stationiert ist.

Mit Schreiben vom 29. März 1975 beantragte der Kläger beim Wehrbereichsgebührnisamt ... die Gewährung einer Erschwerniszulage gemäß § 2 Abs. 2 der Verordnung zur vorläufigen Regelung von Erschwerniszulagen in besonderen Fällen vom 22. März 1974 (BGBl. I S. 774) - Verordnung (VO) - in Höhe von 200 DM monatlich rückwirkend ab 1. Januar 1974. Das Wehrbereichsgebührnisamt ... teilte der ... Technischen Schule der Luftwaffe, bei der sich der Kläger zu einem Lehrgang befand, mit, daß nach einem Erlaß des Bundesministers der Verteidigung die Erschwerniszulage für Flugabfertiger noch nicht zu zahlen, sondern erst ein weiterer Erlaß abzuwarten sei. Dies wurde dem Kläger von dem Inspektionschef mündlich eröffnet. Die vom Kläger hiergegen eingelegte Beschwerde wurde mit Beschwerdebescheid vom 9. Oktober 1975 zurückgewiesen.

Der Kläger hat sodann den Verwaltungsrechtsweg beschritten und beantragt,

die ergangenen Bescheide aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm die beantragte Erschwerniszulage in Höhe von 200 DM monatlich für die Zeit ab 1. Januar 1974 zu gewähren.

Das Verwaltungsgericht hat nach Anhörung des leitenden Flugsicherungsoffiziers auf dem Flugplatz, auf dem der Kläger stationiert ist, die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil hat das Oberverwaltungsgericht am 4. März 1980 zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf die von ihm begehrte Erschwerniszulage, da die Funktionen, die er als Leiter des Flugabfertigungsdienstes auf einem Bundeswehrflugplatz ausübe, nicht denjenigen eines Flugdatenbearbeiters im Sinne des § 2 Abs. 2 der Verordnung vom 22. März 1974 entsprächen. Im Gegensatz zum Flugdatenbearbeiter übten die als Flugabfertiger auf Militärflughäfen eingesetzten Soldaten keine Assistententätigkeit im Flugverkehrskontrolldienst aus. Dieser Unterschied rechtfertige es, wie der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in dem Urteil vom 19. Dezember 1979 - XI 2480/76 - im einzelnen ausgeführt habe, die Tätigkeit der Flugabfertiger auf Militärflughäfen nicht als der Tätigkeit der Flugdatenbearbeiter im Flugsicherungsbetriebsdienst der Bundesanstalt für Flugsicherung entsprechend anzusehen.

Der Kläger könne dagegen nicht mit Erfolg geltend machen, daß die Assistenten im Flugverkehrskontrolldienst bei der Bundesanstalt für Flugsicherung nicht einem besonderen Streß ausgesetzt seien. Diese Behauptung könne, falls sie richtig sei, lediglich den Verordnungsgeber zur Überprüfung veranlassen, ob die Weitergewährung der Erschwerniszulage bei diesem Personenkreis noch gerechtfertigt sei. Auf keinen Fall könne der Kläger seinen Anspruch auf die begehrte Zulage auf diesen Umstand stützen.

Es sei auch nicht erheblich, ob es, was der Kläger bestreite, bei der Bundesanstalt für Flugsicherung für Flugdatenbearbeiter ein rollierendes System für die Verwendung im Flugfernmeldedienst, im Flugberatungsdienst und in der Assistententätigkeit im Flugverkehrskontrolldienst gebe. Der Kläger habe selbst eingeräumt, daß es zum Aufgabengebiet eines Flugdatenbearbeiters bei der Bundesanstalt für Flugsicherung gehören kenne, als Assistent im Flugverkehrskontrolldienst eingesetzt zu werden und dann in den Flugsicherungsleitstellen und den Regionalkontrollstellen räumlich mit den Fluglotsen zusammenzuarbeiten. Ob dies im Einzelfall geschehe, sei für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Belang. Denn die Flugabfertiger auf Militärflughäfen würden überhaupt nicht als Assistenten im Flugverkehrskontrolldienst eingesetzt.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision eingelegt. Er beantragt, die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein vom 4. März 1980 und des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 4. August 1977 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der ergangenen Bescheide zu verpflichten, dem Kläger die beantragte Erschwerniszulage ab 1. Januar 1974 zu gewähren.

Der Kläger macht geltend, das Berufungsgericht habe die Wortfolge "entsprechende Funktionen" in § 2 Abs. 2 der Verordnung vom 22. März 1974 nicht richtig ausgelegt. Innerhalb des Flugabfertigungsdienstes auf dem Flugplatz, auf dem der Kläger tätig ist, würden Flugdaten in gleicher Weise bearbeitet wie im Bereich der Bundesanstalt für Flugsicherung. Die Flugabfertiger seien an den gleichen Datenspeicher wie die beamteten Flugdatenbearbeiter angeschlossen. Der Fluglotse auf diesem Flugplatz erhalte seine Daten von der Flugabfertigung, da er keinen eigenen Assistenten habe. Der Kläger nehme im Rahmen der von ihn geleiteten Wache die Funktion eines Flugdatenbearbeiters entweder selbst wahr oder er beaufsichtige die Erledigung dieser Arbeiten. Die Kontrolle stehe aber einer Eigenerledigung gleich. Daß die Belastung des Flugdatanbearbeiters in erster Linie im Bereich der Assistententätigkeit im Flugverkehrskontrolldienst liegen müsse, lasse sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Verordnung vom 22. März 1974 entnehmen.

Die Beklagte beantragt,

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

II.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zu Recht entschieden, daß dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung einer Erschwerniszulage nicht zusteht.

Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung des Klagebegehrens ist § 2 Abs. 2 der Verordnung zur vorläufigen Regelung von Erschwerniszulagen in besonderen Fällen vom 22. März 1974 (BGBl. I S. 774) - Verordnung (VO) -, wonach "Beamte des mittleren Dienstes, die als Flugdatenbearbeiter im Flugsicherungsbetriebsdienst der Bundesanstalt für Flugsicherung verwendet werden, und Soldaten der Besoldungsgruppen A 5 bis A 11, die im militärischen Flugsicherungsdienst entsprechende Funktionen ausüben", eine Zulage von monatlich 200 DM erhalten. Diese Verordnung gilt nunmehr als aufgrund von § 47 BBesG erlassen, auch wenn diese Vorschrift nicht mehr auf "nach Zeit und Umfang unterschiedliche Erschwernisse" beschränkt ist (vgl. Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, § 47 RdNr. 3 mit Nachweisen). Denn eine nachträgliche Änderung der Ermächtigung ist ohne Einfluß auf der. Fortbestand der vor der Änderung ordnungsgemäß erlassenen Rechtsverordnung (BVerfGE 14, 245 [BVerfG 25.07.1962 - 2 BvL 4/62] [249]; 44, 216 [226]). Die Vorläufigkeit der Verordnung wurde bei ihrem Erlaß damit begründet, daß beabsichtigt war, ihren Inhalt in eine Stellenzulage einmünden zu lassen, die im Regierungsentwurf des 2. BesVNG als Vorbemerkung 7 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (BTDrucks. 7/1906, S. 27) vorgesehen war (vgl. auch den "Bericht der interministeriellen Arbeitsgruppe zu Problemen der Bundesanstalt für Flugsicherung" vom 21. August 1972, Teil B [Besoldungsfragen]). Sowohl diese Regelung als auch die Einbeziehung der in der Verordnung vom 22. März 1974 enthaltenen Tatbestände in die (allgemeine) Erschwerniszulagenverordnung vom 26. April 1976 (BGBl. I S. 1101) - EZulV - scheiterten jedoch an Abgrenzungsproblemen und den Auswirkungen im Tarifbereich. Die Verordnung vom 22. März 1974 ist daher nach § 27 Abs. 3 EZulV ausdrücklich aufrechterhalten geblieben. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt demnach, da der Kläger in der maßgeblichen Zeit Soldat der Besoldungsgruppe A 9 war, davon ab, ob er als Leiter des Flugabfertigungsdienstes auf einem Bundeswehrflugplatz eine der Tätigkeit eines Flugdatenbearbeiters im Flugsicherungsbetriebsdienst der Bundesanstalt für Flugsicherung entsprechende Funktion ausgeübt hat.

Diese Voraussetzung ist, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, danach zu beurteilen, wegen welcher Erschwernis der Verordnungsgeber dem Flugdatenbearbeiter die Zulage zuerkannt hat. Denn die Zulage wird nicht als eine Amts- oder Stellenzulage für eine "herausgehobene Funktion" (vgl. § 42 Abs. 1 BBesG), sondern zur Abgeltung "besonderer, bei der Bewertung des Amtes ... nicht berücksichtigter Erschwernisse" (§ 47 BBesG) gewährt. Dies folgt eindeutig aus der allgemeinen Regelung des § 1 Abs. 1 VO, deren Wortlaut insoweit mit der Ermächtigung des § 47 BBesGübereinstimmt. Für die Gewährung der Erschwerniszulage kommt es demnach entgegen der Auffassung des Klägers auf die Wertigkeit der von ihm ausgeübten Tätigkeit nicht an. Die Frage, ob die Beanspruchung des Flugdatenbearbeiters bei der Dienstausübung nicht als eine Dauererschwernis gleichbleibender Art anzusehen ist, die keine Erschwernis im Sinne des § 47 BBesG darstellt, sondern ggf. zur Gewährung einer Stellenzulage im Sinne des § 42 BBesG hätte führen müssen (vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O., § 47 RdNr. 4 und 7), kann im vorliegenden Fall offenbleiben; denn wenn die Zulagenregelung des § 2 Abs. 2 VO in der Ermächtigung des § 47 BBesG keine hinreichende Rechtsgrundlage finden würde, müßte die Klage schon aus diesen Grunde erfolglos bleiben.

Das Berufungsgericht hat als maßgebendes Kriterium für die "entsprechenden Funktionen" in Sinne des § 2 Abs. 2 VO zu Recht die Belastung des Flugdatenbearbeiters durch seine Assistententätigkeit im Flugverkehrskontrolldienst angesehen. Nach seinen Feststellungen umfaßt die Tätigkeit als Flugdatenbearbeiter nicht nur den Flugfernmeldedienst und den Flugberatungsdienst - insofern entspricht sie dem Tätigkeitsbereich der als Flugabfertiger auf Militärflughäfen eingesetzten Soldaten -, sondern darüber hinaus - dies unterscheidet den Flugdatenbearbeiter vom Flugabfertiger - die Assistententätigkeit in Flugverkehrskontrolldienst, die in den Räumen ausgeübt wird, in denen die Flugverkehrslotsen untergebracht sind, nämlich in sogenannten Tower oder in den Räumen der An- und Abflugkontrolle oder der Bezirkskontrolle. Die Assistenten haben die Taten des Flugberatungs- und des Flugfernmeldedienstes aufzubereiten und dem Flugverkehrslotsen zu geben, insbesondere Daten über Standort, Höhe, Richtung und Geschwindigkeit von Flugzeugen. Nach den Angaben des vom Berufungsgericht angehörten Bediensteten der Bundesanstalt für Flugsicherung ist zwar die Belastung des Flugdatenbearbeiters in den Arbeitspositionen Assistententätigkeit im Flugverkehrskontrolldienst, Flugfernmeldedienst und Flugberatungsdienst "in etwa gleich". Es besteht jedoch insofern eine gewisse, wenn auch nicht große Mehrbeanspruchung beim Flugverkehrskontrolldienst, als die Flugverkehrslotsen und ihre Assistenten Anweisungen an die sich in der Luft bewegenden Flugzeuge zu geben, also mit besonderer Schnelligkeit und Konzentration zu arbeiten haben. Diese Arbeit vollzieht sich in - mancherorts noch verdunkelten - Räumen mit einer durch Sprechen, Personenfluktuation und Geräusche der Geräte verursachten erheblichen Unruhe. Bei Verkehrsspitzen und dann, wenn - was hin und wieder auch geschieht - die EDV-Anlage ausfällt, treten zusätzliche Belastungsmomente auf, die es in den anderen Bereichen des Flugsicherungsdienstes nicht in denselben Maße gibt. Aufgrund dieser Feststellungen ist davon auszugehen, daß die Soldaten, die in militärischen Flugsicherungsdienst als Flugabfertiger in Flugbetriebsstaffeln verwendet werden, mangels einer Assistententätigkeit in Flugverkehrskontrolldienst nicht denselben belastenden Arbeitsbedingungen wie die beamteten Flugdatenbearbeiter unterworfen sind. Soweit dies von der Revision in Abrede gestellt wird, wendet sie sich lediglich gegen die Feststellung der Tatsachen in angefochtenen Urteil, an die das Revisionsgericht mangels zulässiger und begründeter Verfahrensrügen gebunden ist (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO).

Daß diese unterschiedliche Belastung der Flugdatenbearbeiter und der militärischen Flugabfertiger die Gewährung der Erschwerniszulage an den letztgenannten Personenkreis ausschließt, ergibt sich aus den Gesamtzusammenhang der Zulagenregelung und der Entstehungsgeschichte der Verordnung vom 22. März 1974. Denn die in § 2 Abs. 2 VO geregelte Zulage ergänzt die Vorschrift in Absatz 1, die für die Flugverkehrslotsen eine Erschwerniszulage vorsieht. Die Regelung des § 2 Abs. 2 VO beruht demnach erkennbar auf der Erwägung, daß die Flugdatenbearbeiter bei ihrer Assistententätigkeit mit den Flugverkehrslotsen in denselben Raum und unter denselben Arbeitsbedingungen zusammenarbeiten müssen. Für die Gewährung der Zulage kann es also nicht auf die - von den Flugabfertigern gleichfalls ausgeübte - Tätigkeit im Flugfernmeldedienst und in Flugberatungsdienst, sondern ausschließlich auf die Assistententätigkeit im Flugverkehrskontrolldienst ankommen. Dies wird auch dadurch bestätigt, daß - wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf den "Bericht der interministeriellen Arbeitsgruppe zu Problemen der Bundesanstalt für Flugsicherung" dargelegt hat - die Verordnung vom 22. März 1974 deshalb erlassen wurde, weil die Flugverkehrslotsen damals wiederholt durch als "Dienst nach Vorschrift" bezeichnete Arbeitskampfmaßnahmen Störungen im Flugverkehr verursacht hatten, um bessere Bezahlung und bessere Arbeitsbedingungen zu erreichen. Durch die Verordnung vom 22. März 1974 sollten daher gerade die besonderen Erschwernisse in Flugverkehrskontrolldienst ausgeglichen werden. Entgegen der Auffassung der Revision steht der Berücksichtigung des Wortlauts der Vorschrift und ihrer Entstehungsgeschichte nicht entgegen, daß zunächst Unklarheit über die Anwendbarkeit der Zulagenregelung auf die militärischen Flugabfertiger bestand. Es ist zwar richtig, daß das Bundesministerium der Verteidigung zunächst in dem Erlaß vom 14. Mai 1974 bestimmt hatte, daß die im militärischen Flugsicherungsdienst tätigen Soldaten bei der Anwendung des § 2 Abs. 2 VO den Flugdatenbearbeitern gleichgestellt seien. Diese Regelung wurde jedoch auf Veranlassung des für die Verordnung vom 22. März 1974 federführenden Bundesministers des Innern ausgesetzt. Nach Ressortverhandlungen und einer örtlichen Besichtigung hat sodann das Bundesministerium der Verteidigung in dem Erlaß vom 10. November 1975 klargestellt, daß die Flugabfertiger in den Flugbetriebsstaffeln die Zulage für Flugdatenbearbeiter nicht erhalten können. Es kann daher keine Rede davon sein, daß der Verordnungsgeber zunächst eine nach dem Wortlaut der Vorschrift umfassende Regelung getroffen hat, um dann nachträglich bei der Anwendung die vielleicht erforderlichen Differenzierungen zu prüfen und vorzunehmen.

Aus den vorgenannten Erwägungen verstößt die Nichtgewährung der Erschwerniszulage an die im militärischen Flugsicherungsdienst als Flugabfertiger eingesetzten Soldaten auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Differenzierung beruht vielmehr auf einem vernünftigen, sich aus der Natur der Sache ergebenden Grund (vgl. BVerfGE 18, 288 [298]; 25, 101 [105]). Die von der Revision vertretene Auffassung, die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers sei geringer als diejenige des Gesetzgebers, so daß der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht erst bei Erreichen der Willkürgrenze, sondern bereits dann verletzt sei, wenn die getroffene Regelung "unbillig" ist, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers ist nur insoweit im Verhältnis zum Gesetzgeber eingeschränkt, als er Regelungen lediglich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung treffen kann, die gemäß Art. 80 Abs. 1 GG im Gesetz nach Inhalt, Zweck und Ausmaß eingegrenzt sein müssen. Art. 80 Abs. 1 GG und Art. 3 GG stellen demnach kumulative Gültigkeitsvoraussetzungen für eine Rechtsverordnung dar, so daß einerseits der Verordnungsgeber keine - an sich sachgerechten - Differenzierungen vornehmen darf, wenn sie über den Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung hinausgehen, andererseits der Gleichheitssatz der normsetzenden Exekutive Differenzierungen verbietet, die an sich durch die ihr erteilte Ermächtigung noch gedeckt wären (vgl. BVerfGE 13, 248 [253]; 16, 332 [339]). Mit diesen Anforderungen steht die hier vertretene Auslegung des § 2 Abs. 2 der Verordnung vom 22. März 1974 in Einklang.

Die Revision kann nach alledem keinen Erfolg haben.