Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.11.2001, Az.: BVerwG 1 DB 31.01

I.

Der Vorsteher des Hauptzollamtes M. stellte mit Bescheid vom 21. März 2001 gemäß § 9 BBesG den Verlust der Dienstbezüge des Antragstellers für die Zeit vom 10. Januar 2001 bis 23. Februar 2001 fest, weil der Antragsteller in dieser Zeit ungenehmigt schuldhaft dem Dienst ferngeblieben sei. In der Begründung heißt es weiter, dem Antragsteller sei nach seiner amtsärztlichen Untersuchung am 9. Januar 2001 vom Amtsarzt unmissverständlich, ausdrücklich und eindeutig erklärt worden, dass er dienstfähig sei. Gleichwohl sei er unter Berufung auf seine privatärztliche Krankschreibung dem Dienst ferngeblieben.

Das Bundesdisziplinargericht hat durch Beschluss vom 3. August 2001 den Bescheid vom 21. März 2001 im Wesentlichen mit der Begründung aufrecht erhalten, der Beurteilung des Amtsarztes T. komme bei der Einschätzung der Dienstfähigkeit ein Vorrang gegenüber der privatärztlichen Bescheinigung des Dr. K. zu. Nach den widerspruchsfreien Erklärungen des Amtsarztes sei erwiesen, dass der Antragsteller am 9. Januar 2001 auf seine Dienstfähigkeit hingewiesen worden sei. Der Antragsteller sei seiner Dienstleistungspflicht fahrlässig nicht nachgekommen.

Mit seiner Beschwerde gegen diesen Beschluss macht der Antragsteller geltend: Der amtsärztlichen Beurteilung komme im konkreten Fall kein Vorrang zu, da sich diese nicht mit der am 9. Februar 2001 telefonisch mitgeteilten Auffassung des Dr. K. auseinander gesetzt habe. Im Übrigen könne ihm ein Schuldvorwurf nicht gemacht werden. Der Amtsarzt habe ihm am 9. Januar 2001 nicht gesagt, dass er dienstfähig sei. Vielmehr habe er ihn darauf hingewiesen, er solle noch weitere in seinem Besitz befindliche Unterlagen vorlegen. Außerdem werde er noch mit dem ihn behandelnden Arzt Dr. K. sprechen. Er - der Antragsteller - müsse damit rechnen, dass er in absehbarer Zeit voraussichtlich wieder dienstfähig sei und von seiner Dienststelle Bescheid bekommen werde. Für seine - des Antragstellers - Darstellung spreche, dass der Amtsarzt erst über einen Monat später dem Dienstherrn schriftlich die Feststellung der Dienstfähigkeit mitgeteilt habe. Auch sei nicht ersichtlich, warum der Vorsteher des Hauptzollamtes M. erst das amtsärztliche Gutachten vom 16. Februar 2001 abgewartet habe, um ihn zum Dienst aufzufordern, wenn er - der Antragsteller - bereits nach den Angaben des Amtsarztes am 9. Januar 2001 über seine Dienstfähigkeit informiert worden sei. Auch die "widerspruchsfreien" Erklärungen des Amtsarztes seien unter Würdigung der Gesamtumstände nicht ausreichend, um davon ausgehen zu können, dass ihm am 9. Januar 2001 tatsächlich seine Dienstfähigkeit mitgeteilt worden sei.

II.

Die gemäß § 121 Abs. 5 BDO zulässige Beschwerde hat Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen.

Nach § 9 Satz 1 BBesG verliert ein Beamter, der ohne Genehmigung dem Dienst schuldhaft fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens seine Dienstbezüge. Der Verlust der Dienstbezüge ist nach § 9 Satz 3 BBesG festzustellen. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall jedenfalls insoweit nicht erfüllt, als ein schuldhaftes, also zumindest fahrlässiges ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst nicht festgestellt werden kann.

Ob das Fernbleiben des Antragstellers durch eine Krankheit gerechtfertigt war und ob im vorliegenden Fall der grundsätzliche Vorrang einer amtsärztlichen Beurteilung gegenüber privatärztlichen Zeugnissen zutrifft (vgl. hierzu Beschluss vom 28. März 2001 - BVerwG 1 DB 12.01 -), lässt der Senat offen. Dem Antragsteller kann jedenfalls ein Schuldvorwurf in Form von Fahrlässigkeit nicht gemacht werden.

Es ist zwar zutreffend, dass ein Beamter nach amtsärztlicher Feststellung der Dienstfähigkeit zum Dienstantritt verpflichtet ist, ohne dass es einer besonderen dienstlichen Aufforderung bedarf (Beschluss vom 28. März 2001, a.a.O.). Der Senat hat sich jedoch nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der Amtsarzt T. den Antragsteller bereits am 9. Januar 2001 unmissverständlich darüber unterrichtet hat, dass er dienstfähig sei. Dies ergibt sich aus folgenden Umständen: Mit Schreiben vom 15. Januar 2001 hat der Vorsteher des Hauptzollamtes M. zu einem Zeitpunkt, als er noch nicht wusste, dass der Antragsteller aufgrund des behördlichen Schreibens vom 18. Dezember 2000 bereits am 9. Januar 2001 untersucht worden war, den Amtsarzt darum gebeten, dem Antragsteller nach Abschluss der Untersuchung bereits mündlich dessen etwaige Dienstfähigkeit mitzuteilen. Dadurch könne der anschließend zu erwartende Einwand des Antragstellers entkräftet werden, er hätte nicht gewusst, dass der Amtsarzt ihn für dienstfähig halte. Obwohl der Amtsarzt zum Zeitpunkt der Abfassung seines schriftlichen amtsärztlichen Zeugnisses am 16. Februar 2001 wusste, worauf es dem Vorsteher des Hauptzollamtes M. ankam, heißt es darin lediglich, der Antragsteller sei über das Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung im Wesentlichen informiert worden. Diese Form der Mitteilung genügte dem Vorsteher des Hauptzollamtes M. offensichtlich nicht. Mit Schreiben vom 22. Februar 2001 bat er den Amtsarzt zur Vermeidung von Missverständnissen darum, den letzten Satz seines Gutachtens zu präzisieren und ihm zu bestätigen, dass er dem Antragsteller bereits am 9. Januar 2001 unmissverständlich erklärt habe, dass er nach dem Ergebnis der Untersuchung dienstfähig sei. In seiner Antwort vom 8. März 2001 äußert der Amtsarzt T., dem Antragsteller sei mitgeteilt worden, er sei nach erfolgter Abklärung und Besserung der am 24. November 2000 festgestellten Hypertonie wieder als dienstfähig anzusehen. Dies sei dem Beamten mitgeteilt worden. Im Übrigen verweist der Amtsarzt wiederum auf das amtsärztliche Gutachten vom 16. Februar 2001. Damit ist die erbetene und für den Schuldvorwurf wesentliche Präzisierung allenfalls für einen Teilbereich, nämlich die Dienstfähigkeit des Antragstellers aus internistischer, nicht jedoch aus orthopädischer und neurologisch-psychiatrischer Sicht erreicht worden.

Im Gutachten vom 16. Februar 2001 setzt sich der Amtsarzt gemäß dem Untersuchungsauftrag vom 18. Dezember 2000, "sowohl auf das angebliche alte Krankheitsbild als auch auf die neuen Symptome (Herz-Kreislauf-Probleme) einzugehen", überwiegend mit der orthopädischen und neurologisch-psychiatrischen Befunden auseinander. Nach der Untersuchung des Antragstellers vom 9. Januar 2001 hat er noch mit dessen Hausarzt, dem Facharzt für Innere Medizin, Sportmedizin, Betriebsmedizin Dr. K. über die Krankheit des Antragstellers gesprochen. Unmittelbar nach der Untersuchung vom 9. Januar 2001 übersandte der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers dem Amtsarzt mit Schreiben vom 10. Januar 2001 ärztliche Unterlagen, um die dieser gebeten habe. Aus einem Schreiben des Amtsarztes vom 22. März 2001 an den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers ergibt sich, dass der Amtsarzt auch telefonisch mit dem Neurologen Dr. E. gesprochen hatte, die umfangreich vorliegenden fach- und hausärztlichen Befunde der letzten Jahre einschließlich der früher in Auftrag gegebenen fachärztlichen Zusatzbegutachtungen berücksichtigt worden seien und die Beurteilung abschließend unter Berücksichtigung aller Gegebenheiten aus ärztlicher Sicht vorgenommen worden sei. Diese abschließende Beurteilung mit dem Ergebnis der Dienstfähigkeit des Antragstellers aufgrund aller medizinischer Gesichtspunkte konnte der Amtsarzt am 9. Januar 2001 noch nicht gehabt haben, da jedenfalls das Telefongespräch mit Dr. K. erst nach der Untersuchung des Antragstellers stattgefunden hat. Auf eine Gesamtbeurteilung erst nach dem 9. Januar 2001 lässt auch schließen, dass der Amtsarzt sein Gutachten erst am 16. Februar 2001 erstellte und auch der Dienstherr offensichtlich keine frühere Kenntnis von der Dienstfähigkeit des Antragstellers hatte. Demgemäß spricht Überwiegendes dafür, dass sich der Amtsarzt am 9. Januar 2001 noch nicht abschließend ein Bild über die Dienstfähigkeit des Antragstellers insgesamt gemacht hatte und er demgemäß dem Antragsteller auch kein abschließendes Ergebnis und dies erst recht nicht in unmissverständlicher Weise, mitteilen konnte. Da der Antragsteller unmissverständlich erst mit Schreiben vom 21. Januar 2001 zum Dienstantritt aufgefordert worden ist, und zwar dies nunmehr mit Erfolg, und er bis dahin aufgrund der Krankschreibung durch Dr. K. von seiner Dienstunfähigkeit ausgehen durfte, lässt sich der Vorwurf schuldhaften Fernbleibens vom Dienst nicht mit einer für die Aufrechterhaltung der Verlustfeststellung erforderlichen Sicherheit nachweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 f. BDO.