I.

Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bilden konkursrechtliche Anfechtungsansprüche gegen die Beklagte, die der Kläger daraus herleitet, dass der Lastzug, der früher im Eigentum des Gemeinschuldners stand, an die Beklagte übereignet wurde. Die Übereignung erfolgte, wie der unstreitige Sachverhalt ergibt, durch den Vertrag vom 15. Oktober 1950, in dem der Eigentumsübergang und die Ersetzung der Besitzübertragung durch ein Leihverhältnis vereinbart wurde (§930 BGB). Dass dieser Teil des Vertrages von beiden Vertragschliessenden ernstlich gewollt war, wird von keiner Seite in Zweifel gezogen. Da das Konkursverfahren erst am 7. Mai 1952 eröffnet wurde, kommt eine Anfechtung der Übereignung nur nach den §§31 Nr. 1, 32 Nr. 2 KO in Betracht.

Das Berufungsgericht verneint jedoch die Anfechtbarkeit mit der folgenden Begründung:

Es sei dem Kläger nicht gelungen, die in §32 Nr. 2 KO vorausgesetzte Unentgeltlichkeit der Übertragung des Eigentums an dem Lastkraftwagen und dem Anhänger auf die Beklagte nachzuweisen. Allerdings sprächen eine Reihe von zum Teil recht schwerwiegenden Momenten für die Unentgeltlichkeit der Verfügung vom 15. Oktober 1950. Der Verdacht, dass die Darlehensforderung, mit der die Beklagte den Kaufpreis für den Lastzug verrechnet haben wolle, tatsächlich nicht bestanden habe, sei nicht von der Hand zu weisen. Dass das Darlehen weder in der Eröffnungsbilanz der Firma noch in deren RM-Schlussbilanz und der DM-Eröffnungsbilanz erscheine, möge noch hingehen, da es mit dem angegebenen Grund; dass das Kapital nach aussen als Vermögen des Ehemanns C. habe in Erscheinung treten sollen, zu erklären sein könne. Bei der Verrechnung des Kaufpreises für die Fahrzeuge hätte das Darlehen jedoch in den Geschäftsbüchern des Gemeinschuldners in Erscheinung treten müssen. Im einzelnen wird dann in dem angefochtenen Urteil dargelegt, dass die vorgenommenen Buchungen nicht die Behauptung der Beklagten bestätigten, von einem Privatkonto des Gemeinschuldners hätte ein Betrag von 21.000,- DM ihr als Rückzahlung auf das Darlehen gutgeschrieben werden sollen und dieser Betrag dann wiederum mit 18.352,74 DM auf die Kaufpreisforderung für den Lastzug und mit 2.647,26 DM auf eine weitere Forderung des Gemeinschuldners gegen sie aus dem Ausbau des Landhauses verrechnet werden sollen. Vielmehr hätten die 21.000,- DM in keinem Zeitpunkt ein Guthaben der Beklagten dargestellt; im Gegenteil sei auf Grund der Aussagen der Zeugen K. und C. erwiesen, dass dieses Geld in keine Beziehung zu der Darlehensforderung gebracht werden könne. Dies alles sei ein starkes Indiz dafür, dass eine Darlehensforderung überhaupt nicht bestanden habe. In diese Richtung deute ferner die Fassung des Vertrages vom 15. Oktober 1950, in dem nicht von einer Verrechnung des Kaufpreises gesprochen werde, sondern dessen Zahlung am 31. Dezember 1950 vorgesehen sei. Auffällig sei schliesslich, dass der Lastzug im Nachtragsvertrage zum Gütertrennungsvertrage nicht erwähnt sei, wenngleich dabei die Frage der Kostenersparnis eine Rolle gespielt haben möge. Die Beklagte müsse sich endlich entgegenhalten lassen, dass ihr Ehemann wegen Betrugs und einfachen Bankrotts vorbestraft und derzeit ein Ermittlungsverfahren wegen betrügerischen Bankrotts gegen ihn anhängig sei.

Gleichwohl sei der Beweis für die Unentgeltlichkeit der Verfügung vom 15. Oktober 1950 nicht erbracht, weil sich aus den Bekundungen, die die Zeugen R. und Dr. H. in einem anderen zwischen den Parteien schwebenden Rechtsstreit (Akten 3 O 123/53 des Landgerichts in Hannover) gemacht hätten, ergebe, dass die Beklagte im Frühjahr 1945 eine erhebliche Geldsumme besessen und diese ihrem Ehemann zur Einrichtung des Baugeschäfts zur Verfügung gestellt habe. Insbesondere nach der beeideten Aussage des Zeugen Dr. H., die durch die Bekundungen des Zeugen R. wesentlich unterstützt werde, könne die Darlehensgewährung schwerlich noch in Zweifel gezogen werden. Das wird in dem Berufungsurteil im einzelnen ausgeführt. Das Berufungsgericht kommt zu dem Ergebnis, es müsse demnach trotz der erörterten Bedenken angenommen werden, dass die Beklagte eine Darlehensforderung gegen ihren Ehemann in Höhe von 30.000,- RM gehabt habe.

Der Vertrag vom 11. Juni 1949, durch den diese Forderung im Verhältnis 1 : 1 auf DM umgestellt worden sei, sei wirksam. Er stelle kein Schenkungsversprechen dar, das der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung bedurft habe, da die Beklagte geglaubt habe, sie habe einen Rechtsanspruch auf die vereinbarte Umstellung gehabt, und deshalb die bei der Schenkung vorausgesetzte Einigung über die Unentgeltlichkeit fehle. Eine Anfechtung dieses Vertrages nach §32 Nr. 2 KO scheide schon wegen Fristablaufs aus; auch nach §31 Nr. 1 KO komme sie nicht in Betracht.

Damit aber habe der Beklagten eine Forderung zugestanden, gegen die die Kaufpreisforderung habe aufgerechnet werden können, und die Aufrechnung sei auch vorgenommen worden, wie sich aus der Quittung vom 31. Dezember 1950 ergebe.

Die Anfechtung der Übereignung des Lastzuges sowie diejenige des Vertrages vom 11. Juni 1949 nach §31 Nr. 1 KO scheitert nach Ansicht des Berufungsgerichts daran, dass der Kläger die Voraussetzungen für sie nicht dargetan habe. Seine Behauptung, im Jahre 1950 sei der Firma des Gemeinschuldners ein Verlust von über 135.000,- DM entstanden, genüge nicht. Der Kläger hätte, so meint das Berufungsgericht, einen genauen Status für den 15. Oktober 1950 aufstellen müssen, damit hätte geprüft werden können, ob die Übereignung des Lastzuges unter Verrechnung des Kaufpreises mit der alten Schuld eine Gefährdung der übrigen Gläubiger zur Folge hatte. Die Beklagte habe ihrerseits substantiiert vorgetragen, dass der Betrieb im Jahre 1950 noch gesund gewesen sei und rentabel gewirtschaftet habe. Um so mehr habe der Kläger Anlass gehabt, die wirtschaftliche Entwicklung der Firma im einzelnen darzulegen und das zur Nachprüfung erforderliche Zahlenmaterial beizubringen. Auch habe der Kläger keinen Beweis dafür angetreten, dass der Beklagten eine etwaige Absicht ihres Ehemanns, seine Gläubiger zu benachteiligen, bekannt gewesen sei. Ihre Behauptung, sie habe damals keinen Einblick in die geschäftlichen Verhältnisse ihres Ehemannes gehabt, sei nicht widerlegt.

II.

Zwei verfahrensrechtliche Angriffe, die die Revision gegen das Urteil erhebt, müssen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen.

1.

Das Berufungsgericht hat auf Grund des Beweisbeschlusses vom 1. Dezember 1953 (Bl. 103 GA) die Zeugen K. und C. vernommen, desgleichen den Sachverständigen Hodemacher, der öffentlich bestellter Wirtschaftsprüfer ist und dessen Zuziehung von dem Vorsitzenden des Berufungsgerichts gemäss §272 b ZPO angeordnet worden war (Bl. 122 GA). Die Ergebnisse der Vernehmungen sind nicht in die Sitzungsniederschrift aufgenommen worden (Bl. 123, 123 R GA). In dem Tatbestand des Berufungsurteils heisst es, soweit die Angaben der Zeugen und des Sachverständigen für die Entscheidung des Rechtsstreits von Bedeutung seien, erfolge ihre Wiedergabe in den Entscheidungsgründen (S. 18, 19 BU, Bl. 145, 146 GA).

Die Revision macht geltend, damit sei §161 ZPO verletzt worden.

Die Rüge ist begründet.

Da die Vernehmung der Zeugen und des Sachverständigen vor dem Prozessgericht stattfand und das angefochtene Urteil der Berufung nicht unterlag, brauchten die Aussagen nicht im Protokoll festgestellt zu werden (§161 ZPO). Es war dann aber erforderlich, sie gemäss §313 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 ZPO im Urteil wiederzugeben, und zwar derart, dass klar zwischen ihnen und ihrer Würdigung unterschieden wurde und ihr gesamter Inhalt, soweit er irgendwie für die Entscheidung von Bedeutung sein konnte, ohne weiteres erkennbar war (RGZ 145, 390 [392, 393], 151, 239 [250]; OGHZ 1, 168 [169]). Statthaft, wenn auch unzweckmässig wäre es gewesen, den Inhalt der Aussagen nicht im Tatbestand, sondern in den Entscheidungsgründen mitzuteilen, vorausgesetzt, dass die Wiedergabe erkennbar von der Würdigung der Aussagen geschieden war. Hier aber erweckt schon die im Tatbestand des Berufungsurteils gebrauchte Wendung, soweit die Angaben für die Entscheidung von Bedeutung seien, seien sie in den Gründen wiedergegeben, Zweifel daran, ob es sich um eine vollständige Niederlegung der Aussagen handelt.

Diese Zweifel werden durch das, was sich in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils über die Ergebnisse der Vernehmungen findet, nicht behoben. Wie der Zeuge C. die Fragen beantwortet hat, die nach dem Beweisbeschluss vom 1. Dezember 1953 an ihn gerichtet werden sollten, geht aus ihnen nur zu einem kleinen Teil hervor, Obwohl der Zeuge - hier abgesehen von der Frage seiner Glaubwürdigkeit - über den gesamten Sachverhalt genau unterrichtet sein musste und es nicht ersichtlich ist, dass er die Aussage teilweise verweigert hätte oder nicht zu allen Beweisfragen vernommen worden wäre, wird in den Entscheidungsgründen nur mitgeteilt, er habe bekundet, dass er seiner Ehefrau sein Privatkonto zum Ausgleich der Darlehensforderung habe überschreiben wollen, dann aber die Umschreibung aus Gleichgültigkeit unterlassen habe (S. 22, 23 BU, Bl. 149, 150 GA). Die Angaben, die das Berufungsurteil über die Bekundungen des Zeugen Kleinert enthält, sind zwar etwas ausführlicher. Aus ihnen geht hervor, dass der Zeuge bekundet hat, die Gutschrift des Kaufpreises des Lastzuges zugunsten der Schwiegermutter der Beklagten sei irrtümlich erfolgt, sowie ferner, ihm sei seinerzeit der Auftrag erteilt worden, den Kaufvertrag vom 15. Oktober 1950 zu entwerfen, und er habe die in Rede stehenden Buchungen auf Anweisung des Gemeinschuldners vorgenommen (S. 22, 23 BU, Bl. 149, 150 GA). Darüber hinaus sind weitere Einzelheiten, die der Zeuge über die Buchungen angegeben hat, in dem Berufungsurteil festgehalten. Ob aber seine Angaben vollständig wiedergegeben sind, lässt sich mit Sicherheit nicht sagen. Was endlich der Sachverständige H. erklärt hat, bleibt fast ganz im Ungewissen, da das Berufungsurteil darüber nur zwei kurze Bemerkungen enthält (S. 22, 24 BU, Bl. 149, 151 GA), Ersichtlich sollte der Sachverständige sich über die in Rede stehenden Buchungen äussern sowie darüber, welche Vorgänge ihnen buchungstechnisch zugrunde liegen mussten und welche Schlüsse in dieser Hinsicht sie vom Standpunkt des Buchführungssachverständigen aus zuließen.

Ob seine Ausführungen und die Angaben der Zeugen erschöpfend berücksichtigt und rechtlich zutreffend gewürdigt worden sind, kann bei dieser Sachlage nicht nachgeprüft werden.

Es lässt sich dem nicht entgegenhalten, das Berufungsgericht habe, wie sein Urteil ergebe, die Aussagen der Zeugen C. und K. und das Gutachten des Sachverständigen H. jedenfalls dahin gewürdigt, dass sie zugunsten des Vertrages des Klägers sprächen, eine Darlehensforderung habe nicht bestanden; der Kläger sei also durch die mangelnde Niederlegung der Aussagen nicht beschwert. Entscheidend ist, dass das Berufungsgericht der Klage im Ergebnis nicht stattgegeben hat. Es lässt sich nicht ausschliessen, dass bei einer vollständigen Wiedergabe der Bekundungen weitere Umstände hervorgetreten wären, denen nachzugehen oder die zu berücksichtigen das Berufungsgericht rechtlich verpflichtet gewesen wäre, und und die dann zu einer anderen Gesamtbeurteilung des Sachverhalts hätten führen können.

Der erkennende Senat hat allerdings in einem Urteil vom 20. Mai 1954 - IV ZR 17/54 - ein Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle bestätigt, in dem es gleichfalls im Tatbestand hieß, die Aussagen seien, soweit sie für die Entscheidung von Bedeutung seien, in den Urteilsgründen wiedergegeben. Er hat bereits damals darauf hingewiesen, dass die Art und Weise der Mitteilung der Zeugenaussagen verfahrensrechtlich nicht unbedenklich war. Er konnte jedoch von einer Aufhebung der Berufungsentscheidung absehen, weil der ganze Inhalt der Urteilsgründe ergab, dass eine erschöpfende und rechtlich zutreffende Würdigung der gesamten Beweisergebnisse stattgefunden hatte, insbesondere, weil die tragenden Gründe der Entscheidung sich nicht auf die Bekundungen der Zeugen stützten, sondern auf die sorgfältige Verarbeitung der beigezogenen und vorgelegten Akten und Urkunden, durch die das Berufungsgericht ein umfassendes und erschöpfendes Bild von den gesamten Verhältnissen gewonnen hatte.

Hier liegt es jedoch anders. Das Berufungsgericht ist, wie in seinem Urteil eingehend dargelegt wird, trotz erheblicher gegen die Beklagte sprechender Umstände zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger den Beweis für die Unentgeltlichkeit der Übereignung des Lastzuges nicht erbracht habe. Während in jenem Falle die Ergebnisse der Verhandlung und der Beweisaufnahme mehr oder weniger in eine und dieselbe Richtung deuteten, war das Berufungsgericht hier gezwungen, in tatsächlicher Hinsicht die verschiedenen, sich teilweise widersprechenden Ergebnisse gegeneinander abzuwägen. Bei einer derartigen Sachlage ist es unumgänglich, sie sämtlich in einer Weise aktenkundig zu machen, dass sich nachprüfen lässt, ob die getroffene Feststellung auf einer rechtlich einwandfreien Grundlage beruht.

2.

Das Berufungsgericht hat bei Beurteilung des für die Frage der Unentgeltlichkeit maßgeblichen Umstandes, ob der Beklagten eine Darlehensforderung gegen ihren Ehemann zustand, entscheidenden Wert auf die Aussagen der Zeugen Dr. H. und R. gelegt, aus denen es gefolgert hat, dass die Beklagte im Frühjahr 1945 eine erhebliche Geldsumme besessen und sie ihrem Ehemann zur Einrichtung des Baugeschäfts zur Verfügung gestellt habe. Der Kläger hatte sich zur Widerlegung der Aussagen dieser Zeugen zunächst auf die Vernehmung des Zeugen K. berufen, dann jedoch darauf verzichtet (Bl. 123 R GA). Der Verzicht erstreckte sich nicht auf die gleichfalls beantragte Vernehmung des Zeugen Rechtsanwalt S., der nach der Behauptung des Klägers früher der ständige Rechtsberater des Vaters des Gemeinschuldners gewesen war und bekunden sollte, dass ihm von Zahlungen an die Beklagte nichts bekannt sei und er derartige Zahlungen auf Grund der Spannungen, die zwischen der Beklagten und ihrem Schwiegervater bestanden hätten, für unmöglich halte (Bl. 84 R GA, ebenso Bl. 20 GA). Das Berufungsgericht hat die Vernehmung des Zeugen abgelehnt, weil die in sein Wissen gestellten Tatsachen unerheblich seien. Auch wenn dem Zeugen nichts davon bekannt sei, dass die Beklagte von ihrem Schwiegervater Geld erhalten habe, und wenn er dies für ausgeschlossen halte, so könne das die Bekundungen der Zeugen R. und Dr. H. nicht erschüttern (S. 29 BU, Bl. 156 GA).

Die Revision beanstandet die Ablehnung des Beweisantrages und rügt die Verletzung des §286 ZPO. Nach ihrer Ansicht hätte das Berufungsgericht, wenn es den Zeugen Dr. H. und R., die Zeugen vom Hörensagen seien, habe folgen wollen, auch die in das Wissen des Zeugen S. gestellten Tatsachen nicht als unerheblich bezeichnen dürfen. Der Zeuge hätte, so führt die Revision aus, nach der Behauptung des Klägers als Rechtsbeistand des verstorbenen Vaters des Gemeinschuldners von den hingegebenen Beträgen etwas wissen müssen, und gerade damit, dass er nichts gewusst habe, habe belegt werden können, dass die übrigen Zeugenaussagen unrichtig seien, soweit sie sich auf angebliche Äusserungen des Verstorbenen bezögen.

Auch dieser Rüge ist unter den hier gegebenen besonderen Umständen der Erfolg nicht zu versagen. Die Vernehmung eines Zeugen kann zwar dann unterbleiben, wenn von vornherein der völlige Unwert des Beweismittels ersichtlich ist, etwa, wenn es sich bei dem Beweisthema um eine sogenannte negative Tatsache handelt und es sich mit Sicherheit vorhersagen lässt, dass eine sie bestätigende Aussage des Zeugen die entgegenstehenden positiven Bekundungen anderer Zeugen nicht auszuräumen vermag (vgl. RG JW 1930, 1061). Der Zeuge S. sollte jedoch nicht nur aussagen, dass ihm von Geldzuwendungen des Vaters des Gemeinschuldners an die Beklagte nichts bekannt sei, sondern ausserdem positiv bekunden, dass zwischen beiden Spannungen bestanden hätten, die solche Zuwendungen unwahrscheinlich machten. Es mag Fälle geben, in denen das Gericht auch einem derartigen - verhältnismässig unsubstantiierten - Beweisangebot nicht näherzutreten braucht, weil sich mit Sicherheit vorhersagen lässt, dass die Erhebung des Beweises die bisherigen Ergebnisse der Verhandlung und Beweisaufnahme, nicht, beeinflussen kann. Aber hier sprechen nach den ausführlichen Erörterungen des Berufungsurteils manche Umstände dafür, dass eine Darlehensschuld des Gemeinschuldners gegenüber der Beklagten nicht bestand, und vor allem auf Grund der Aussagen der Zeugen Dr. H. und R. ist das Berufungsgericht zu der gegenteiligen Annahme gekommen. Dann aber muss es immerhin als möglich bezeichnet werden, dass die Aussage des Zeugen S. in Verbindung mit den sonstigen Beweisergebnissen zu einer anderen Beurteilung dieser Zeugenaussagen und des gesamten Sachverhalts hätte Anlass geben können, sei es auch zunächst nur, dass sie den Kläger veranlasst hätte, die unmittelbare Vernehmung der Zeugen R. und Dr. H. vor dem Prozessgericht zu beantragen, wozu er trotz seines Einverständnisses mit der Verwertung der Niederschriften aus dem anderen Rechtsstreit berechtigt gewesen wäre (BGHZ 7, 116 [122]), und dass sich dann für das Berufungsgericht ein anderes Bild ergeben hätte. Das Berufungsgericht war deshalb nicht berechtigt, von der Vernehmung des Zeugen S. abzusehen. Dies stellte vielmehr eine unzulässige Vorauswürdigung des Beweisergebnisses dar (RG Warn 1938 Nr. 92 [219]; BGH NJW 1951, 481 [BGH 12.04.1951 - IV ZR 22/50] [482]).

III.

Die Revision macht ferner geltend, dass das Berufungsgericht bei der Klärung der Frage, ob der Beklagten die gegen die Kaufpreisforderung verrechnete Darlehensforderung zugestanden habe und mithin die Übereignung des Lastzuges entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt sei, gegen die Grundsätze des Beweises des ersten Anscheins verstoßen und ausserdem dem Kläger zu Unrecht die volle Beweislast aufgebürdet habe.

1.

Sie vertritt die Meinung, dass die von dem Gemeinschuldner geführten Handelsbücher, aus denen ein von seiner Ehefrau gegebenes Darlehen nicht ersichtlich sei, die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hätten. Nehme man hinzu, dass die Fassung des Vertrages vom 15. Oktober 1950 nicht mit dem Vortrag der Beklagten in Einklang zu bringen sei, dass ferner der Lastzug in dem Gütertrennungsvertrage keine Erwähnung gefunden habe und der Ehemann der Beklagten einschlägig vorbestraft sei, so habe das Berufungsgericht prima facie den Nachweis als erbracht ansehen müssen, dass kein Darlehen gegeben sei.

Damit kann die Revision jedoch nicht durchdringen, Ordnungsmässig geführte Handelsbücher können zwar eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass die vorgenommenen Eintragungen inhaltlich richtig sind, und dass ein Vorgang, der in den Büchern erscheinen müsste, in sie jedoch nicht aufgenommen worden ist, in Wirklichkeit auch nicht stattgefunden hat. Gesetzliche Vorschriften über die Beweiskraft der Handelsbücher, wie sie Art. 34, 35 ADHGB (BGBl 1869, 404 [410]) enthielten, bestehen jedoch nicht mehr, vielmehr hat der Richter ihren Beweiswert nach §286 ZPO frei zu beurteilen (RGZ 72, 290 [292]; Staub HGB 14, Aufl. Anhang zu §47 Anm. 3; Düringer-Hachenburg HGB 3. Aufl. §38 Anm. 25; Gessler-Hefermehl HGB 2. Aufl. §45 Anm. 1; RGRK HGB 2. Aufl. §45 Anm. 6; Baumbach-Duden HGB 10. Aufl. vor §38 Anm. 4). Auch jetzt kann er den Büchern für sich allein, also lediglich deshalb, weil der Kaufmann die betreffenden Eintragungen gemacht hat, Beweiskraft beilegen, doch hat er jeweils zu würdigen, welches Maß an Beweiskraft den Büchern im konkreten Falle zukommt, und dabei können andere Umstände zur Minderung oder Stärkung der Beweiskraft in Betracht kommen (RGZ 6, 345 [347]; vgl. auch RG Bolze 8 Nr. 939). Hier von einem Beweis des ersten Anscheins zu sprechen, wie es ihn bei typischen Geschehensabläufen gibt, etwa derart, dass dem Inhalt der Bücher gegenüber Tatsachen bewiesen werden müssten, die ernsthaft die Möglichkeit ihrer Unrichtigkeit nahe legen konnten, ist nicht angängig. Was sich aus den Handelsbüchern ergibt, ist vielmehr im Zusammenhang mit den gesamten sonstigen Ergebnissen der Verhandlung und Beweisaufnahme zu würdigen. Auch die anderen von der Revision angeführten Umstände mögen für die Beweiswürdigung von Bedeutung sein, haben aber mit einem Anscheinsbeweis nichts zu tun.

2.

Zur Frage der Beweislast führt die Revision aus:

Die Beklagte habe den Rechtsgrund des von ihr behaupteten Geschäfts nachzuweisen, denn wenn sie ein entgeltliches Geschäft nicht nachweisen könne, sei davon auszugehen, dass das vorgeschobene Geschäft ein nichtiges Scheingeschäft und die Vermögensverschiebung im ganzen zumindest als unentgeltliche Verfügung anfechtbar sei. Ausserdem ergebe sich aus den buchungsmässigen Vorgängen, dass die Mittel zum Erwerb des Lastkraftwagens aus dem Vermögen des Gemeinschuldners stammten. Damit werde ein Fall des §45 KO belegt, denn buchungsmässig seien die auf dem Sparkonto des Ehemanns befindlichen Beträge als Entgelt für die beiden Fahrzeuge ausgebucht worden.

Der Revisionsangriff erweist sich jedenfalls im Ergebnis als begründet.

Verfehlt ist allerdings der Hinweis der Revision auf §45 KO. Diese Vorschrift, die der Ehefrau des Gemeinschuldners, im Falle sie Gegenstände aus der Konkursmasse aussondern will, unter gewissen Voraussetzungen eine besondere Beweispflicht auferlegt, findet schon deshalb keine Anwendung, weil sie sich nicht auf den Fall bezieht, dass die Ehefrau den in Rede stehenden Gegenstand von dem Gemeinschuldner selbst erworben hat (Jaeger KO 6./7. Aufl. §45 Anm. 9. 11, 12), und es hier nicht um das unstreitige Eigentum der Beklagten, sondern die Unentgeltlichkeit ihres Erwerbes geht. Auch darum, aus welchen Mitteln der Gemeinschuldner den Lastzug, bevor er ihn an die Beklagte weiter übereignete, erworben hatte, handelt es sich nicht. Es braucht deshalb nicht darauf eingegangen zu werden, ob §45 KO noch in Geltung ist oder Änderungen erfahren hat, seitdem das der Gleichberechtigung der Geschlechter entgegenstehende Recht ausser Kraft getreten ist.

Unrichtig ist auch die Annahme der Revision, die Beklagte müsse schlechthin die von ihr behauptete Entgeltlichkeit der Übereignung des Lastzuges nachweisen. Die Beweislast für die Unentgeltlichkeit hat vielmehr der Konkursverwalter (Jaeger §32 Anm. 16; Mentzel KO 5, Aufl. §32 Anm. 135 Böhle-Stamschräder KO 3 Aufl. §32 Anm. 6 a). Sie kehrt sich hier nicht etwa deshalb um, weil die Beklagte die Verrechnung der Kaufpreisforderung mit einer ihr zustehenden Darlehensforderung behauptet und grundsätzlich der Inhaber eines Rechtes dessen Bestand nachweisen muss. Denn die Beklagte macht in diesem Rechtsstreit nicht ihre Forderung geltend, vielmehr behauptet der Kläger ihrem Vorbringen gegenüber, mit dem sie die Unentgeltlichkeit der Übereignung widerlegen will, dass eine zur Verrechnung geeignete Darlehensforderung nicht vorhanden gewesen sei. Auch in dieser Hinsicht muss es dabei bleiben, dass nicht zu klärende Zweifel zu Lasten des Klägers gehen.

Davon gilt jedoch eine Ausnahme, die in dem Rechtsstreit bisher nicht zur Sprache gekommen ist, insofern nämlich, als hier in gewissem, wenn auch beschränktem Umfang die Vermutung des §1362 Abs. 1 BGB zugunsten des Klägers Anwendung finden könnte.

Dass die Vorschrift des §1362 BGB dem Grundsatz der Gleichberechtigung widerspricht und deshalb seit dem 1. April 1953 in ihrer gesetzlichen Fassung nicht mehr in Kraft ist, wird mit Recht angenommen. Nicht beigetreten werden kann jedoch der Auffassung, der erste Absatz der Bestimmung sei deshalb bis zu einer anderweitigen ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ersatzlos weggefallen (Dölle JZ 1953, 353 [358]; Finke BB 1953, 271 [273]; vgl. auch den Entwurf des rechtspolitischen Ausschusses und des Frauenausschusses der SPD 9, 59, der §1362 BGB streichen will). Zutreffend ist darauf hingewiesen worden, dass durch die Vorschrift nicht Rechte und Pflichten zwischen Mann und Frau verteilt werden sollen, sondern dass die aufgestellte Vermutung den Schutz der Gläubiger bezweckt und dringenden Bedürfnissen des Rechtsverkehrs dient (Arnold MDR 1953, 328, Angewandte Gleichberechtigung §1362 BGB Anm. 1). Dieser Gesetzeszweck darf bei der Entscheidung der Frage, welche Auswirkungen die Durchführung des Gleichberechtigungsgrundsatzes auf die Vorschrift hat, nicht unbeachtet bleiben. Ihm wie auch der Gleichberechtigung der Geschlechter und der Stellung, die die Frau heute im Erwerbs- und Wirtschaftsleben hat, trägt die Regelung Rechnung, wie sie in Art. 1 Nr. 7 des Regierungsentwurfes eines Gleichberechtigungsgesetzes (Bundestagsdrucksachen 2, Wahlperiode Nr. 224) für die Neufassung von §1362 Abs. 1 BGB vorgeschlagen wird. Danach soll zugunsten der Gläubiger des Mannes und der Gläubiger der Frau vermutet werden, dass die im Besitz eines der Ehegatten oder beider Ehegatten befindlichen beweglichen Sachen dem Schuldner gehören, doch soll diese Vermutung nicht gelten, wenn die Ehegatten getrennt leben und derjenige von ihnen, der nicht Schuldner ist, die Sachen besitzt. Das entspricht einer sachgemässen Um- und Weiterbildung des Gesetzes, die bereits durch die Aufhebung des der Gleichberechtigung der Geschlechter entgegenstehenden Rechts gebeten und deshalb seit dem 1. April 1953 geltendes Recht ist (Palandt-Lauterbach BGB 13. Aufl. §1362 Vorbem B; Arnold MDR a.a.O.; DRiZ 1953, 81 und Angewandte Gleichberechtigung a.a.O. Anm. 2; Hoffmann JR 1953, 284 [285]; Maßfeller Betrieb 1953, 289 [290]; zu eng Reinicke NJW 1953, 681 [685] [BGH 20.02.1953 - 2 StR 655/52], wenn er die Vermutung, auf die im Mitbesitz beider Gatten befindlichen Sachen beschränken will). Fraglich könnte es nur sein, ob auch die Einschränkung der Vermutung, die der Entwurf für den Fall, dass die Eheleute getrennt leben, vorsieht, als bereits verbindlich anzusehen ist, da es eine solche Beschränkung auch nicht vor dem 1. April 1953 zugunsten der von ihrem Mann getrennt lebenden Frau gab. Dies kann hier jedoch auf sich beruhen, und es braucht ebensowenig darauf eingegangen zu werden, welche Änderungen §1362 Abs. 2 BGB erfahren hat und wie Schwierigkeiten zu vermeiden sind, die auch bei der dem Gleichberechtigungsgrundsatz angepassten Anwendung des §1362 Abs. 1 BGB im Zwangsvollstreckungsverfahren auftreten können.

Im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung der Parteien darüber, ob die Beklagte ihrem Ehemann seinerzeit ein Darlehen gegeben hatte, hat die Beklagte vorgetragen, ihr Schwiegervater habe in seiner Wohnung sogenanntes "schwarzes" Geld aufbewahrt und ihr, der Beklagten, davon anlässlich der am 1. Juni 1945 erfolgten Geburt des zweiten Sohnes der Eheleute C. jun. in deren Wohnung 16.000,- RM übergeben; dieses Geld und weitere Beträge, die sie zum Teil bar in der Wohnung gehabt habe, habe sie ihrem Ehemann als Geschäftskapital zur Verfügung gestellt (Bl. 62, 90 GA).

Soweit danach die Beklagte ihrem Ehemann das Darlehen dadurch gewährt haben müsste, dass sie ihm den Geldbetrag bar aushändigte, greift zugunsten des Konkursverwalters die Vermutung des §1362 Abs. 1 BGB ein. Das Reichsgericht hat ausgesprochen, dass diese Vermutung ganz allgemein und uneingeschränkt zugunsten der Gläubiger des Mannes gilt (RGZ 80, 62 [63]) und zugunsten des Konkursverwalters auch dann wirkt, wenn es sich darum handelt, ob er einen vom Gemeinschuldner mit seiner Ehefrau abgeschlossenen Vertrag als entgeltlichen Vertrag und eine Leistung des Gemeinschuldners an seine Frau als entgeltliche anerkennen muss (RGZ 120, 107 [109, 110]; ebenso Jaeger §32 Anm. 16; Mentzel §32 Anm. 13). Daran hat sich, abgesehen von der oben dargelegten dem Gleichberechtigungsgrundsatz entsprechenden Abwandlung der Vorschrift, nichts geändert. Soweit sich die Beklagte im Jahre 1945 im Besitze von Bargeld befand, wird mithin zugunsten der Gläubiger des Ehemannes vermutet, dass es diesem gehört habe? so dass die Hingabe des Geldes an ihn noch nicht die Annahme rechtfertigt, es sei dadurch eine Forderung der Beklagten auf Rückzahlung eines entsprechenden Betrages begründet worden.

Es wurde jedoch bereits darauf hingewiesen, dass diese Vermutung hier nur von beschränkter Bedeutung ist. Sie gilt nicht, soweit das Darlehen nicht durch Barzahlung, sondern etwa Übergabe des Sparbuches des Sohnes oder sonst auf bankmässigem Wege, wofür die Beklagte darlegungspflichtig wäre und Bankbelege zu beschaffen wären, gegeben wurde. Wenn der Kläger bestreitet, dass die Beklagte ihrem Ehemann überhaupt. Mittel für sein Geschäft ausgehändigt oder auf andere Weise zur Verfügung gestellt habe, so bleibt es insoweit dabei, dass er die Beweislast hat und bei nicht aufzuklärender Ungewissheit gegen ihn zu entscheiden ist. Erst wenn erwiesen ist, dass die Beklagte ihrem Ehemann bare Mittel aushändigte, oder wenn zwar dies nicht feststeht, aber doch so viel, dass die Beklagte, falls überhaupt, dann die Mittel teilweise bar gegeben haben muss, greift insoweit die Vermutung ein, dass diese Mittel von vornherein dem Ehemann gehörten.

Kann die Vermutung von der Beklagten nicht widerlegt werden, so ist freilich auch damit nicht ohne weiteres die Unentgeltlichkeit der Übereignung des Lastzuges dargetan, Es mag dann immer noch - je nachdem, inwieweit der Kläger der ihm im übrigen obliegenden Beweispflicht nachgekommen ist - zu ihren Gunsten davon auszugehen sein, dass sie das Darlehen teilweise auf bankmässigem oder jedenfalls unbarem Wege gewährte und ihr insoweit eine Darlehensforderung zustand. Auch dann mag also deren Verrechnung noch ein volles oder wenigstens teilweises Entgelt für den Lastzug dargestellt haben. Müsste danach angenommen werden, dass die Übereignung der Fahrzeuge teilweise entgeltlich, teilweise unentgeltlich war, da in Wirklichkeit ein wesentlich geringerer als der in dem Vertrag vom 15. Oktober 1950 angenommene Kaufpreis verrechnet wurde, so würde es darauf ankommen, ob der Hauptzweck des Geschäfts eine unentgeltliche Verfügung war (RG HRR 1942 Nr. 424; Jaeger §32 Anm. 11; Mentzel §32 Anm. 7; Böhle-Stamschräder §32 Anm. 2 b).

Das Berufungsgericht hat sich im einzelnen nicht damit befasst, in welcher Weise, die Darlehensgewährung, von der es bei seiner Entscheidung ausgeht, erfolgte. Das wäre nach den vorstehenden Ausführungen aber erforderlich gewesen. Insbesondere hätte den in dieser Hinsicht aufgetretenen Widersprüchen nachgegangen werden sollen: Während der Zeuge Dr. H. in dem Parallelprozess bekundet hat, der Schwiegervater der Beklagten habe gesagt, dass er dieser nach der Geburt des zweiten Sohnes einen Scheck gegeben habe (Bl. 50 BA O), will die Beklagte selbst das Geld damals bar ausgehändigt erhalten - und wohl auch bar an ihren Ehemann weitergegeben - haben (Bl. 62, 90 GA).

3.

Im übrigen wird es in der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht angebracht sein, die Darstellungen, die die Beklagte in den verschiedenen Prozessen über die Herkunft der Mittel gegeben hat, miteinander zu vergleichen. So hat sie in dem Verfahren der, einstweiligen Verfügung, deren Akten in dem vorliegenden Rechtsstreit vorgetragen worden sind, behauptet, sie habe nach Kriegsausbruch ein Bankguthaben von etwa 10.000,- RM gehabt und von dem Schwiegervater im Juni 1945 16.000,- RM erhalten (Bl. 15, 32 BA Q); in dem vorliegenden Rechtsstreit dagegen hat sie angegeben, dass sie von ihrem Schwiegervater im Laufe des Krieges etwa seit 1940 grössere Geldbeträge erhalten habe ausser den im Juni 1945 empfangenen 16.000,- RM (Bl. 61, 62, 90 GA); bis weilen spricht sie von früher erhaltenen 10.000,- RM (Bl. 7 GA, vgl. S. 10 BU, Bl. 137 GA und den unbeglaubigten Auszug über die Bewegungen auf dem Sparkonto des Sohnes Peter C., der tatsächlich unter dem 11. Januar 1943 einen Eingang von 10.000,- RM ausweist, Hülle Bl. 81 BA Q).

Bei der Beurteilung der auf tatsächlichem Gebiete liegenden Frage, ob die Beklagte ihrem Ehemann im Jahre 1945 ein Darlehen gewährte, wird auch an der Existenz des Umstellungsvertrages vom 11. Juni 1949 - hier abgesehen von seiner rechtlichen Bedeutung - nicht vorbeigegangen werden dürfen. Denn wenn die Behauptung des Klägers, ein Darlehen sei nicht gegeben, richtig sein sollte, so müsste der Vertrag vom 11. Juni 1949, der von der Hingabe eines solchen Darlehens ausgeht, zum Schein abgeschlossen sein, sei es, dass die Vertragschließenden bereits am 11. Juni 1949 darauf ausgingen, mit ihm ein Beweismittel für den angeblichen Anspruch der Beklagten zu schaffen, oder dass der später abgeschlossene Scheinvertrag entsprechend vordatiert wurde; oder, aber es müsste der Wille der Vertragschließenden gewesen sein, durch diesen Vertrag selbständig eine DM-Schuld des Gemeinschuldners gegenüber seiner Ehefrau zu begründen, obwohl vor der Währungsumstellung keine RM-Schuld bestanden hatte. In der neuen Verhandlung wird sich das Berufungsgericht gegebenenfalls auch mit diesen Möglichkeiten auseinandersetzen müssen. Sollte sich etwa ergeben, dass die Beklagte ihrem Ehemann seinerzeit kein Darlehen gegeben hatte, dass aber dieser trotzdem durch den Vertrag vom 11. Juni 1949 zu einer Zahlung verpflichtet werden sollte, so könnte ein wegen Formmangels unwirksames Schenkungsversprechen vorliegen (§§518, 125 BGB).

IV.

Die Revision wendet sich auch dagegen, dass das Berufungsgericht den Vertrag vom 11. Juni 1949, durch den die Darlehensforderung der Beklagten im Verhältnis 1 : 1 auf Deutsche Mark umgestellt und die volle Verrechnung der Kaufpreisforderung ermöglicht worden ist, für wirksam hält.

In dieser Hinsicht ist der Sachverhalt in dem angefochtenen Urteil nicht erschöpfend gewürdigt. Das Berufungsgericht, welches davon ausgeht, dass der Beklagten eine Darlehensforderung zugestanden habe, hält den Vertrag vom 11. Juni 1949 nicht für ein formbedürftiges Schenkungsversprechen, weil es annimmt, dass die Beklagte geglaubt habe, ein Recht auf einen erhöhten Umstellungssatz zu haben, und dass sich deshalb die Eheleute nicht über die Unentgeltlichkeit einig gewesen seien.

Diese Feststellungen schlössen allerdings den Schenkungscharakter der Vereinbarung aus so dass es auf die umstrittene, von dem Berufungsgericht bejahte Frage, ob die Zusicherung einer höheren als der gesetzlichen Umstellungsquote im allgemeinen der Form des §518 Abs. 1 BGB bedarf, nicht ankam. Wenn etwa durch den Vertrag vom 11. Juni 1949 neben der bestehenden Darlehensschuld eine selbständige abstrakte Verpflichtung des Ehemannes begründet werden sollte (§781 BGB) und die Vertragspartner darüber einig waren, dass der Darlehensschuldner an sich zu der Übernahme einer derartigen selbständigen Schuld nicht verpflichtet war, so lag auch darin kein unentgeltliches Rechtsgeschäft, das der Form des §518 Abs. 1 BGB bedurft hätte (RGZ 62, 38 [45]; Jaeger §32 Anm. 4; Mentzel §32 Anm. 4).

Damit wurden jedoch weitere Untersuchungen über die Wirksamkeit des Vertrages nicht entbehrlich. Lag kein abstraktes Schuldanerkenntnis vor, so wäre nämlich bei Uneinigkeit der Vertragschließenden über den Rechtsgrund für die Zusicherung der erhöhten Umstellung - etwa unentgeltliche Zuwendung der erhöhten Quote von seiten, des Schuldners, Annahme des Anerkenntnisses einer angeblich ohnehin bestellenden Verpflichtung auf diese Quote auf Seiten der Gläubigerin - möglicherweise wegen versteckten Dissenses gar keine Vereinbarung zustandegekommen. Dass der Ehemann der Beklagten dieser den sich bei der Umstellung im Verhältnis 1 : 1 ergebenden Mehrbetrag schenkweise zuwenden wollte j war nicht ohne weiteres auszuschliessen; es kann nicht anerkannt werden, dass in solchem Fall niemals eine Schenkung gewollt sei, wie von Caemmerer meint (SJZ 1950, 8 [10 Fußn 12]).

Zu prüfen wäre jedoch auch gewesen, ob der Vertrag als ein formlos gültiger Vergleich, anzusehen ist, der Klarheit über, den nicht Ohne weiteres eindeutigen Umstellungssatz der Darlehensschuld schaffen, sollte, und auch, ein gewisses Entgegenkommen der Gläubigerin enthielt, insbesondere wenn deren Behauptung zutrifft, sie habe die Rücknahme der Scheidungsklage von den ihr in dem Vertrag gegebenen Zusicherungen abhängig gemacht. Dafür, dass der Vertrag wegen dieser von der Beklagten behaupteten Beziehung, in der er zu dem damaligen Scheidungsprozess stehen soll, nach §138 BGB unsittlich ist, wie die Revision meint, sind keine Anhaltspunkte hervorgetreten.

Sollte jedoch der Vertrag vom 11. Juni 1949 unwirksam sein, so würde es sich fragen, ob die Darlehensschuld unmittelbar nach §18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG im Verhältnis 1 : 1 umgestellt war (vgl. BGHZ 2, 270; BGH LM §18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG Nr. 11, 22; andererseits BGH NJW 1952, 62 [63]). Wenn sich alsdann ergeben würde, dass der Umstellungssatz nach dem Gesetz 10 : 1 betrug, so würde gleichwohl die Verfügung über den Lastzug nicht unentgeltlich sein, sofern die Beklagte und ihr Ehemann die vereinbarte Umstellung von 1 : 1 für gültig hielten und demnach annahmen, dass eine volle Verrechnung des Kaufpreises möglich sei. Dann würde aber der Konkursverwalter noch den entsprechenden Kaufpreisrest von der Beklagten zu beanspruchen haben. Falls die Möglichkeit der Verrechnung des ganzen Kaufpreises eine Geschäftsgrundlage des Vertrages vom 15. Oktober 1950 bildete, könnte er dagegen andere Rechte haben; unter Umständen würden dann beide Vertragspartner befugt sein, von dieser Vereinbarung zurückzutreten.

V.

1.

Auf die weiteren Rügen der Revision braucht nicht mehr eingegangen zu werden. Der Kläger wird in der neuen Verhandlung Gelegenheit haben, Bedenken vorzubringen, die er gegen die Glaubwürdigkeit von Zeugen erheben zu müssen glaubt. Auch soweit er sich bisher mit der Verwertung der Niederschriften von Zeugenaussagen aus anderen Prozessen, einverstanden erklärt hat, kann er, wie bereits erwähnt, die Vernehmung der Zeugen in dem vorliegenden Rechtsstreit selbst verlangen. Gegebenenfalls wird der Kläger auch seinen Vortrag, mit dem er die Anfechtung nach §31 Nr. 1 KO begründen will, in tatsächlicher Hinsicht ergänzen können. Darauf, ob auch der Vertrag vom 11. Juni 1949, für den §32 Nr. 2 KO schon wegen Zeitablaufs ausscheidet, der konkursrechtlichen Anfechtung nach §31 Nr. 1 KO unterliegt, und ob daraus ebenfalls die vom Kläger behaupteten Rechtsfolgen herzuleiten wären, wird es kaum ankommen, denn sollte sich ergeben, dass bereits dieser Vertrag in der der Beklagten bekannten Absicht der Gläubigerbenachteiligung geschlossen wurde, so wird das erst recht für die Übereignung vom 15. Oktober 1950 bewiesen sein.

2.

Das Berufungsgericht wird in der neuen Verhandlung auf eine Klarstellung des Sachverhalts, soweit die sogenannte Hinterlegung des bei dem Verkauf des Lastzuges erzielten Erlöses in Frage steht, und gegebenenfalls auf eine Richtigstellung der Anträge dringen müssen. Nach dem vorgetragenen Sachverhalt und dem Berufungsurteil ist es nicht klar, ob der Erlös bei der Norddeutschen Bank bar hinterlegt oder auf ein Konto eingezahlt wurde (Bl. 89 GA).

Zu den Anträgen, mit denen die Parteien diesen Erlös für sich beanspruchen, ist noch folgendes zu bemerken:

Davon, dass die Beklagte Eigentümerin des Lastzuges war, bis dieser im Einvernehmen beider Parteien weiter veräussert wurde, ist angesichts des insoweit übereinstimmenden beiderseitigen Parteivortrages auszugehen, wie es in dem angefochtenen Urteil geschehen ist. Das kann um so mehr geschehen, als die Beklagte selbst den Vertrag vom 16. April 1953 vorgelegt hat, in dem ihr die frühere Beklagte zu 1 die ihr etwa zustehenden Eigentumsrechte gemäss §931 BGB zurückübertrug.

Nachdem der Lastzug veräussert und der Erlös im Einvernehmen beider Parteien derart bei einer Bank hinterlegt oder auf ein Bankkonto eingezahlt worden war, dass die Bank ihn nur an beide Parteien herausgeben durfte oder nur beide über das Konto verfügen durften, kann der Kläger unter den hier gegebenen Umständen von der Beklagten - sofern er ein Anfechtungsrecht hat - gemäss §37 KO die Einwilligung in die Auszahlung des Erlöses verlangen. Das versteht sich freilich nicht von selbst. Nach dem Gesetz ist, soweit Rückgewähr in Natur ausgeschlossen ist, der Wert zu ersetzen, den der Anfechtungsgegenstand für die Konkursmasse haben wurde, wenn die anfechtbare Veräusserung unterblieben wäre (Jaeger §37 Anm. 18). Hier aber hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, der Verkauf des Lastzuges und die Hinterlegung oder Einzahlung des Erlöses seien im Einvernehmen beider Parteien erfolgt. Wie sich diesem Sachverhalt entnehmen, lässt, waren sich die Parteien darüber einig, dass in dem vorliegenden Fall der eingenommene Kaufpreis an die Stelle des Lastzuges treten und dem Kläger die etwaigen Rechte, die er hinsichtlich des Lastzuges hatte, nunmehr hinsichtlich des Erlöses zustehen sollten. Hier ist also eine Surrogation kraft besonderer Parteivereinbarung eingetreten, die es erlaubt, ohne weiteres den Erlös in voller Höhe an die Stelle des Lastzuges zu setzen.

Auch für die Widerklage hat die von beiden Parteien vorgenommene. Hinterlegung des Kaufpreises oder dessen Einzahlung auf, ein gemeinsames Konto Bedeutung. Da nach der getroffenen Vereinbarung nur, beide gemeinsam über die hinterlegte Summe oder das Guthaben verfügen können, ist nunmehr der Kläger auf Grund des Übereinkommens verpflichtet, in die Auszahlung des Betrages an die Beklagte einzuwilligen, wenn ihm ein anfechtungsrechtlicher Anspruch auf den Lastzug, an dessen Stelle nach dem beiderseitigen Parteiwillen der Erlös getreten ist, nicht zusteht. Der mit der Widerklage gestellte Antrag wäre ohne weiteres begründet, wenn die Klage abgewiesen werden müsste. Die Beklagte hat auch ein rechtliches Interesse an ihm, da ihren Belangen allein mit der Abweisung der Klage nicht genügt wäre.