Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.08.1995, Az.: 1 StR 404/95

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in vier Fällen, davon in einem Fall weiter in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln, sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Kleve vom 22. Dezember 1992 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die das Urteil mit Verfahrensrügen und der Sachrüge angreift, hat keinen Erfolg.

1. a) Die Rüge, das Landgericht habe unter Verletzung der § 222 a Abs. 2, § 338 Nr. 8 StPO - gemeint ist ersichtlich statt § 222 a § 265 Abs. 4 StPO - einen Antrag des Verteidigers auf Vertagung, zumindest aber auf Unterbrechung der Hauptverhandlung für mindestens eine Woche zu Unrecht abgelehnt, greift nicht durch.

Der Antrag war damit begründet, der Verteidiger habe auf seinen Antrag beigezogene Strafakten gegen weitere Tatbeteiligte erst am 16./17./18. Januar 1995 erhalten und habe sie daher bis zum Beginn der Hauptverhandlung am 19. Januar 1995 nicht durcharbeiten können. Das Landgericht hat den Antrag abgelehnt, und zwar insbesondere deshalb, weil zwar der Hauptbelastungszeuge S. bereits am ersten Verhandlungstag vernommen werden solle, dem Verteidiger aber bereits zugesagt war, daß S. nochmals, frühestens auf den 26. Januar 1995 vorgeladen werden solle, so daß der Verteidiger noch die Gelegenheit habe, Fragen an den Zeugen zu stellen oder Vorhalte zu machen, die sich aus den Beiakten ergeben könnten. Tatsächlich wurde S. am 26. Januar 1995 ergänzend vernommen. Bei diesem Ablauf des Verfahrens hätte der Beschwerdeführer näher darlegen müssen, welche Anknüpfungspunkte für Fragen und Vorhalte sich aus den Akten ergeben haben, warum sich aus der Durcharbeitung der Akten ergebende Fragen nicht bei der erneuten Vernehmung des Zeugen eine Woche später angebracht werden konnten und warum nicht bis zu diesem Zeitpunkt der dem Angeklagten gegebene Rat, sich nicht zur Sache einzulassen, überprüft werden konnte (vgl. BGH StV 1990, 532). Insoweit ist der Fall vergleichbar mit der Aufklärungsrüge hinsichtlich Beiziehung von Akten, die gleichfalls einen genauen Vortrag dazu voraussetzt, welche Beweistatsache wo in den Akten gefunden hätte werden können.

b) Die Rüge, das Landgericht habe durch die Vereidigung des Zeugen S. § 60 Nr. 2 StPO verletzt, greift im Ergebnis gleichfalls nicht durch.

Richtig ist, daß die Vereidigung des Zeugen nach seiner ersten Vernehmung am 19. Januar 1995 gegen die genannte Vorschrift verstieß. Nach den Feststellungen hatte S. den Angeklagten und weitere Tatbeteiligte in fünf von sechs Fällen zum Erwerb von Betäubungsmitteln nach Frankfurt am Main, Nijmwegen und Rotterdam gefahren und dorthin Verbindungen hergestellt; dafür, daß dieser Sachverhalt von S. nicht schon bei seiner ersten Vernehmung eingeräumt worden wäre, ergeben sich aus dem Urteil keinerlei Anhaltspunkte. Demgemäß blieb der Zeuge bei der erneuten, von vornherein ins Auge gefaßten Vernehmung vom 26. Januar 1995 gemäß § 60 Nr. 2 StPO wegen Verdachts der Tatbeteiligung unvereidigt.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß für den Fall, daß ein Zeuge entgegen § 60 Nr. 2 StPO vereidigt worden ist, der Fehler dadurch geheilt werden kann, daß nach entsprechender Ankündigung des Gerichts gegenüber den Verfahrensbeteiligten die Aussage als uneidliche gewertet wird (BGHSt 4, 130; BGH NStZ 1981, 309; BGH StV 1986, 89). Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist die Aussage des Zeugen tatsächlich als uneidliche gewertet worden; das Landgericht setzt sich im Rahmen der Glaubwürdigkeitsprüfung eingehend mit der Tatbeteiligung des Zeugen auseinander; dagegen wird darauf, daß die Aussage zum größten Teil unter Eid geleistet wurde, an keiner Stelle des Urteils abgehoben.

Allerdings hat das Landgericht nicht ausdrücklich darauf hingewiesen, daß eine Bewertung der Aussage als uneidlich beabsichtigt sei. Doch war unter den besonderen Umständen des Falles ein ausdrücklicher Hinweis entbehrlich. Daß die Vereidigung des Zeugen auf den ersten Teil seiner Aussage fehlerhaft war, lag für die Verfahrensbeteiligten, mochte auch der Verteidiger einen Antrag auf Vereidigung gestellt haben, auf der Hand. Das Landgericht hat diese offenkundig fehlerhafte Vereidigung bei der ergänzenden Vernehmung des Zeugen richtig gestellt, indem es unter Bezugnahme auf § 6 Nr. 2 StPO nun von einer Vereidigung absah. Diese Entscheidung konnte, da nach den Urteilsgründen die Aussage des Zeugen einen zusammenhängenden Sachkomplex betraf, nur bedeuten, daß die gesamte Aussage als uneidlich behandelt werden sollte. Das reichte anstelle eines ausdrücklichen Hinweises zur Unterrichtung der Verfahrensbeteiligten hier aus.

2. Die allgemein erhobene Sachrüge gibt nur Anlaß, die Strafzumessung zu erörtern.

Insoweit hat das Landgericht bei den Fällen II 1, 2 de Urteilsgründe dem Angeklagten angelastet, er habe jeweils mit dem siebenfachen dessen, was als nicht geringe Menge von Kokain gelte, Handel getrieben. Das trifft nach den Feststellungen nicht zu. Danach hat der Angeklagte jeweils nur ein Drittel seines Anteils von 50 g Kokain, also gut 16 g Kokain, mit einem Gehalt von 35 % KHC gewinnbringend veräußert; den Rest verbrauchte er selbst. Insoweit liegt Erwerb vor. Auch der Mittäter F. konsumierte einen Teil der jeweils 50 g Kokain selbst. Damit hat der Angeklagte selbst jeweils mit gut 5 g KHC, unter Anrechnung des Anteils F.'s wegen des gemeinsamen Einkaufs (vgl. BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 nicht geringe Menge 6) mit gut 10 g KHC Handel getrieben.

Der Senat kann jedoch ausschließen, daß der Strafausspruch auf diesem Fehler beruht. Das gilt für die Findung des Strafrahmens schon deshalb, weil das Landgericht in den Fällen II 1, 2 jeweils nicht besonders schwere Fälle angenommen hat. Bei der eigentlichen Strafzumessung ist die Strafkammer nicht mehr auf die fehlerhafte Erwägung zurückgekommen. Zudem war sich das Landgericht, wie sich aus seinen Erwägungen ergibt, auch bei der Strafzumessung bewußt, daß der Angeklagte entsprechend seinem Plan nur ein Drittel des Kokains veräußert hat, so daß es sich bei der einleiten den Bemerkung über den Umfang des Handeltreibens ersichtlich um eine Fehlformulierung handelt, die im selben Satz durch den Hinweis auf den hohen Eigenkonsum ausdrücklich relativiert wird.