Bundesgerichtshof
Beschl. v. 12.01.1994, Az.: 5 StR 740/93

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Der Angeklagte hat nach den Feststellungen seine am 3. Februar 1973 geborene Tochter S erstmals nach ihrem 12. Geburtstag, noch im Winter 1984/85, gegen ihren Willen entkleidet. Nachdem er sie gestreichelt hatte, legte er sich auf das Mädchen, das "vor Angst wie gelähmt war", und versuchte mit seinem Glied in ihre Scheide einzudringen. "Da S äußerte, daß sie starke Schmerzen habe, ließ er von ihr ab, blieb aber auf seiner Tochter liegen und onanierte auf ihrem Bauch bis zum Samenerguß". Wie es in den Urteilsgründen heißt, hatte sich der Angeklagte vor dieser Tat entschlossen, "von nun an" mit seiner Tochter geschlechtlich zu verkehren. Der Angeklagte hat in der Folgezeit "die Vorgehensweise", seinem von Anfang an gefaßten Entschluß entsprechend, wiederholt, und zwar immer dann, wenn er mit S - allein in der Wohnung war. S ließ es "gegen ihren erkennbaren Willen geschehen". "Der Angeklagte handelte ... mit Gewalt..., indem er... seine körperliche Überlegenheit gegen seine Tochter einsetzte. Diese hatte zudem erhebliche Angst vor körperlichen Nachteilen, so daß insoweit bei den Folgetaten auch die immer im Raum stehenden Drohungen mit Gewaltanwendungen ausreichten". Die Tatserie endete "im Sommer 1987 nach dem 14. Geburtstag der Zeugin vor den Sommerferien". Das Landgericht sieht in dem Gesamtgeschehen eine fortgesetzte (vollendete) Vergewaltigung, mit der bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres des Mädchens (3. Februar 1987) sexueller Mißbrauch nach § 176 StGB tateinheitlich zusammentraf. Es geht dabei zutreffend davon aus, daß tateinheitliche Vergehen nach den §§ 173, 174 StGB verjährt sind. Was die Häufigkeit angeht, so heißt es in den Urteilsgründen zunächst, es sei mindestens einmal monatlich zu einem Einzelakt gekommen; zugunsten des Angeklagten reduziert der Tatrichter indessen die Gesamtzahl der zugrunde gelegten Einzelakte auf 20.

II. 1. Die Feststellungen vermögen den Schuldspruch wegen Vergewaltigung nicht zu tragen. Dies führt indes nicht zur Aufhebung des Schuldspruchs, sondern zu dessen Änderung:

a) Daß der Angeklagte jeweils den Beischlaf mit seiner Tochter vollendet hat, ergeben die Feststellungen nicht. Zwar wäre der Tatrichter nicht gehindert gewesen, die Schmerzen des Mädchens als Indiz dafür zu verstehen, daß der Beischlaf im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 16, 175;  37, 153, 154)  [BGH 03.08.1990 - 1 StR 62/90]vollendet worden ist. Ob der Tatrichter, wie der Generalbundesanwalt zu erwägen gibt, den Sachverhalt so gewürdigt hat, lassen die Urteilsgründe aber nicht erkennen; denn der Tatrichter ist von der unzutreffenden Rechtsauffassung ausgegangen, die Vergewaltigung sei schon vollendet, wenn das Glied die Scheide berührt hat (UA S. 5). Der Senat schließt angesichts der seit der Tat verstrichenen Zeit aus, daß eine neue Hauptverhandlung zuverlässige Feststellungen zu dieser Frage erbringen könnte.

War der Beischlaf nicht vollendet, so war weiterhin zu prüfen, ob der Angeklagte vom unbeendeten Versuch der Vergewaltigung freiwillig zurückgetreten ist (§ 24 StGB) , indem er von seiner Tochter "abließ". Daß dies jeweils erst dann geschah, wenn das Mädchen über starke Schmerzen klagte, besagt nicht ohne weiteres, daß sich der Angeklagte am Beischlaf gehindert gesehen hat. Auch insoweit schließt der Senat aus, daß eine erneute Hauptverhandlung noch Feststellungen ergeben könnte, die eine Freiwilligkeit ausschließen.

b) Entfällt aufgrund freiwilligen Rücktritts vom Versuch die Strafbarkeit wegen Vergewaltigung, so bleibt eine Verurteilung wegen sexueller Nötigung nach § 178 StGB möglich. Die Feststellungen ergeben noch mit hinreichender Deutlichkeit, daß der Angeklagte beim ersten Teilakt Gewalt gegen seine Tochter angewandt hat, um die im Versuch des Eindringens liegende sexuelle Handlung und die folgenden sexuellen Handlungen - er "onanierte auf ihrem Bauch bis zum Samenerguß" - gegen den erkannten Widerstand des Opfers zu erzwingen.

Weitere Fälle der sexuellen Nötigung sind indes nicht ausreichend festgestellt. Der Tatrichter hat die Vorgänge, die sich anschließend bis zum Sommer 1987 ereignet haben, im Hinblick auf die Art des Vorgehens des Angeklagten nicht näher beschrieben, sondern nur generalisierend mitgeteilt, die "Vorgehensweise" habe sich "wiederholt", wie der Angeklagte es von Anfang an vorgehabt habe; seine Tochter habe sein Verhalten aus Angst geschehen lassen (UA S. 5). Das reicht hier nicht aus, um ein fortgesetzes Verbrechen oder eine Mehrzahl einzelner Verbrechen nach § 178 StGB mit ausreichender Bestimmtheit festzustellen. Die Ausführungen des Landgerichts zu den Nötigungsmitteln sind ganz ungenau. Der Hinweis auf die körperliche Überlegenheit des Angeklagten (UA S. 5) besagt nicht ohne weiteres, daß der Angeklagte die "Vorgehensweise" bei den späteren Handlungen mit Gewalt erzwungen hat. Den Urteilsgründen kann auch nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden, daß die "immer im Raum stehenden Drohungen mit Gewaltanwendungen" das Merkmal der Drohung nach § 178 StGB erfüllt haben; dort wird nämlich eine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben vorausgesetzt. Der Senat nimmt nicht an, daß in einer neuen Hauptverhandlung noch ausreichende Feststellungen hierzu getroffen werden können. Er hat bedacht, daß der Tochter des Angeklagten eine Vernehmung über einen weit zurückliegenden und sie belastenden Vorgang so weit wie möglich erspart werden sollte. Der Schuldspruch ist deshalb auf den festgestellten einen Akt sexueller Nötigung zu beschränken. Das Fehlen eines Hinweises nach § 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, weil auszuschließen ist, daß sich der Angeklagte anders, als geschehen, hätte verteidigen können.

2. Hiernach verbleibt eine Strafbarkeit wegen eines Aktes sexueller Nötigung in Tateinheit mit - fortgesetztem - sexuellem Mißbrauch eines Kindes nach § 176 StGB. Insoweit sind die vom Tatrichter getroffenen Feststellungen hinreichend bestimmt. Durch die Annahme, der Angeklagte habe, soweit § 176 StGB in Frage steht, fortgesetzt gehandelt, ist der Angeklagte hier nicht beschwert. Allerdings bedarf der vom Landgericht angenommene Schuldumfang der Klarstellung:

Der Tatrichter hat nicht übersehen, daß dieser Tatbestand nur bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres des Mädchens, also bis zum 3. Februar 1987, erfüllt werden konnte. In den Urteilsgründen fehlen Mindestfeststellungen zum Schuldumfang im Sinne des § 176 StGB, denn die zugunsten des Angeklagten angenommene Gesamtzahl von 20 Einzelakten betrifft Handlungen, deren letzte möglicherweise erst kurz vor den Sommerferien 1987 stattgefunden hat. Der Senat zieht insoweit die weitere Mindestfeststellung des Tatrichters heran, daß es monatlich (nur) zu einem Teilakt gekommen sei. Er geht hiernach zugunsten des Angeklagten davon aus, daß auf die Monate Februar bis Juni 1987 je ein Einzelakt entfiel, auf den § 176 StGB nicht anwendbar ist. Der Senat bestimmt den Schuldumfang demnach dahin, daß der Angeklagte durch 15 Einzelakte den Tatbestand des § 176 StGB erfüllt hat.

3. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die weitergehende Revision ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß das Regelbeispiel des Beischlafs nach § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB ebenso zu verstehen ist wie das Tatbestandsmerkmal des vollendeten Beischlafs nach § 177 StGB. Unter diesen Umständen liegen die Voraussetzungen des genannten Regelbeispiels nicht vor.